LA ADAPTACIÓN DE LOS INADAPTADOS

Transcurrido más de medio año desde la entrada en vigor del Reglamento General europeo de Protección de Datos, son muchas las empresas y autónomos que no han adoptado las medidas oportunas para adaptarse al mismo y, lo que es peor, muchos creen que lo han hecho pero en realidad no ha sido así.


A través de la Directiva europea 95/46 se comenzó a dar relevancia a los datos de carácter personal a efectos de proteger la intimidad personal del ciudadano, en especial, en lo relativo a la obtención y uso de dichos datos por parte de empresas y profesionales.

Fue a través de la conocida Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), y su reglamento, que se formalizó su transposición y con la intención de regularizar un ámbito que, derivado de la introducción y evolución de las nuevas tecnologías y comunicaciones, requería la atención del legislador a efectos de adaptarse a los nuevos tiempos.

UN BREVE REPASO

Como esta entrada no tiene por finalidad profundizar en las vicisitudes de la protección de datos, me limitaré a recordar que, tanto la  LOPD como su reglamento, establecieron una serie de pautas y exigencias tanto a empresas como autónomos a efectos de recabar, proteger y tratar los datos de carácter personal.

Todos recordaremos la obligatoriedad de elaborar un Documento de Seguridad, inscribir los ficheros de datos en la Agencia Española de Protección de Datos y, en algunos casos, la realización de auditorías internas, entre otras.

Lo que nos interesa remarcar, al respecto, es que mediante ambas normas jurídicas se establecía un detalle (más o menos específico) de las medidas y mecanismos que debíamos implementar. En otras palabras, nos indicaban los pasos necesarios para cumplir con la norma y evitar, de esta forma, importantes sanciones económicas y administrativas.

LA NUEVA REGULACIÓN EUROPEA

Sin embargo, la continua evolución de las nuevas tecnologías y la aplicación de las mismas en la sociedad han obligado a una actualización de dicha normativa europea, dando lugar a la aparición del famoso Reglamento General europeo de Protección de Datos (RGPD).

Este Reglamento, que ha originado la reciente transposición de su contenido en la nueva LOPD (que ha entrado en vigor el 7 de diciembre de 2018), introduce nuevas figuras y conceptos como es la ampliación de Derechos por parte del ciudadano o interesado, aumenta el importe de las sanciones y modifica las obligaciones de información y consentimiento a efectos de obtener datos de carácter personal, entre otras muchas cosas.

Vuelvo a reiterar que no es objeto de esta entrada realizar un análisis detallado de la nueva normativa, pero lo que sí me interesa remarcar es la variación espiritual de la norma ya que, si bien antes nos detallaba lo que debíamos hacer (aunque fuera en términos generales), ahora se limita a imponernos, de forma abstracta, que diseñemos e implementemos cuantas medidas sean oportunas a efectos de garantizar la protección de Derechos de los interesados, la integridad, calidad y protección de los datos personales obtenidos y tratados.

Esta premisa, tan generalizada, descansa principalmente en lo que se denomina el principio de responsabilidad proactiva, que viene ser algo así como “tú haz lo que consideres conveniente hacer para dar cumplimiento a los derechos de los ciudadanos y proteger su información personal pero, como haya un incidente, más te vale que las medidas implementadas hayan sido suficientes y adecuadas”.

Y es que no es la primera vez que vemos este comportamiento legislativo a la hora de regularizar un ámbito de las empresas. Tenemos políticas normativas similares en materia de prevención de riesgos laborales o, por ejemplo, en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. De esta forma se descongestiona la labor reguladora a favor de que las empresas encarguen a profesionales cualificados y especializados el diseño e implantación de las medidas que sean necesarias para cumplir la norma establecida.

EL PROCESO DE ADAPTACIÓN

Pocos meses antes de la entrada en vigor del RGPD fueron muchas las empresas dedicadas a formación que advirtieron la existencia de un nicho de mercado, procediendo a ofrecer los servicios de adaptación a la nueva normativa.

Sin embargo, y aquí encontramos el principal problema conceptual (a mi modo de ver), ya no nos referimos en sí a una adaptación a una nueva normativa, sino a lo que literalmente conocemos como un “proceso de adaptación”. Es decir, no se trata que la gestoría de turno o la “empresa especializada” nos facilite una serie de documentos y papeles que procedemos a firmar (o hacer firmar a nuestros trabajadores) y, seguidamente, a almacenarlos en un cajón, sino a diseñar e implementar un conjunto de medidas efectivas que nos permitan prever y evitar incidentes y/o daños en materia de protección de datos.

Para ello se requiere, indisolublemente, la asistencia de un profesional especializado pero, además y quizás lo más importante, la participación del empresario. Porque, en definitiva, ¿quién conoce mejor los procedimientos llevados a cabo por la empresa, las funciones de cada trabajador o la mecánica y funcionamiento del negocio, que el propio empresario?

Derivado de lo anterior y como abogado que orienta sus servicios a empresas me encuentro que, en la actualidad, son muchas las medianas y pequeñas empresas que no se encuentran adaptadas a la normativa en materia de protección de datos pero, lo más preocupante, es que la gran mayoría no son conscientes de ello o creen que sí lo están.

No importa si has contratado a una empresa especializada, si tu gestoría de confianza de toda la vida ya “se ha encargado de ello”, o si te has empapado de guías bajadas de Internet. El proceso de adaptación requiere una auténtica implicación por parte del empresario, de forma que participe activamente en una auditoría interna e inicial de su actividad, que determine la mecánica del negocio en materia de protección de datos y que diseñe e implemente los mecanismos adecuados. Todo ello sin perjuicio de ser asesorado, guiado o asistido por un profesional en la materia.

ENTONCES, ¿SOY UN INADAPTADO?

La normativa en materia de protección de datos es especialmente compleja y, además, la nueva regulación normativa implica que el proceso de adaptación variará sustancialmente de una empresa a otra. Derivado de ello no pueden hacerse procesos de adaptación estándares, sino que deberán diseñarse de forma personalizada para cada ámbito o negocio incidiendo factores como el ámbito y tipo de actividad, cantidad de trabajadores que dispongamos, forma de desarrollar la actividad, tipo de clientes y demás factores específicos

Naturalmente esto nos conduce a descartar soluciones o servicios de “saldo”, a precios escandalosamente reventados o los conocidos como “low cost”; si queremos un servicio profesional  deberemos pagar su precio, como en todo, y dado el importe de las sanciones no es algo sobre lo que aconseje escatimar.

No obstante, y de un modo muy resumido, podemos afirmar que con el objeto de adaptar nuestro negocio a la actual normativa en materia de protección de datos deberíamos realizar, al menos,  los siguientes pasos:

1.- Analizar el ámbito en el que nuestra empresa desarrolla su actividad. La forma en que se contacta con los clientes, se publicitan y promocionan los servicios, la mecánica de contratación y venta de bienes o servicios, así como el servicio o contacto postventa.

2.- La infraestructura del negocio. La cantidad de trabajadores de que disponemos, centros de trabajo, áreas de trabajo y funciones de los diferentes trabajadores, etc.

3.- Identificar la mecánica de obtención, almacenamiento y tratamiento de los datos.

4.- Establecer un mapa de riesgos en materia de protección de datos.

5.- Diseñar las medidas protocolos de seguridad, obtención y tratamiento de datos.

6.- Formación a los trabajadores y evaluación de conocimientos.

7.- Elaboración de un Documento de Seguridad.

8.- Elaboración de formularios y adaptación de documentos de contacto con clientes y terceros.

 Si bien, como ya he señalado, cada proceso de adaptación es diferente y específico en función de diversos elementos y características de la empresa, si no tenemos la certeza que hemos realizado todos y cada uno de los pasos antes señalados existe la posibilidad que nuestro negocio no esté adaptado a la normativa vigente en materia de protección de datos.

Esto significa que, si ocurre algún incidente y se produce una denuncia por parte de algún cliente, además de la responsabilidad civil que pueda exigirnos, nos exponemos a que la autoridad de control competente nos sanciones con multas tan cuantiosas que puede suponer el cierre del negocio, así de simple.

PRECAUCIÓN, AMIGO CONDUCTOR

Como conclusión a todo lo expuesto, llegamos al mismo denominador común de los riesgos y problemas de las empresas; más vale prevenir, que curar.

En este sentido, el empresario debe (una vez más) tomar conciencia de la situación y necesidades de su negocio, conocer los riesgos y adoptar aquellas medidas que le permitan desarrollar su actividad desde una perspectiva de rendimiento económico y sostenibilidad.

Para ello puede y debe contar con la ayuda de profesionales especializados y apostar por un servicio, interno o externalizado, que esté a la altura de sus necesidades en los distintos aspectos de su actividad. Aunque sobre ello, ya hablaré en otra entrada.

Desde nuestro despacho de abogados, especializado en empresas, ofrecemos un servicio de adaptación en materia de protección de datos personalizado para cada negocio y actividad, ajustado a las necesidades y posibilidades de cada empresa. Puede solicitar información sin compromiso utilizando nuestro formulario de contacto.

COCINANDO, UNO TAMBIÉN SE GANA LOS GARBANZOS

Tras las declaraciones del conocido Chef Jordi Cruz parece haberse abierto el debate sobre si en determinados ámbitos es legítimo que un aprendiz cobre por trabajar con expertos profesionales o si, por el contrario, los conocimientos y currículum  que adquiere son suficiente pago por ello.


Tras leer los comentarios y reacciones por las redes sociales en respuesta a las declaraciones de este reputado profesional me pareció acertado realizar una entrada al respecto, pues entiendo que no sólo se abarca un tema interesante y actual sino que, además, refleja la realidad latente en algunos sectores notorios y que no se limitan al ámbito de los restaurantes con estrellas Michelín.

Para los que no conozcan a qué me refiero la polémica se sirvió cuando el galardonado con una estrella Michelín, el Chef Jordi Cruz Mas, se refirió a los “staigers” (como denomina  a los becarios que vienen a aprender a su restaurante) como cocineros que están aprendiendo en un ambiente real, de los mejores, sin costearse un duro en comida ni alojamiento y que se ahorran un montante económico importante que deberían desembolsar si adquirieran esos conocimientos en un máster.

Pero lo más determinante, a mi parecer, fue cuando aseguró que si todas las personas en el servicio de cocina estuvieran en plantilla el negocio no sería viable.

Sin entrar a valorar lo desafortunado o lo cuestionable en la veracidad de tales afirmaciones, quiero aprovechar las mismas para realizar algunas consideraciones que pueden ser de especial interés para que cada cual saque sus propias conclusiones.

EL ENTRANTE

Toda persona que ha estudiado Derecho, en algún momento de su vida académica ha tenido algún profesor que ha afirmado algo así como; “señores, las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren que sea”.

Esta afirmación es un preámbulo perfecto para entrar en la cuestión inicial y que no es otra que ¿cuándo podemos afirmar que existe relación laboral?

El estatuto de los trabajadores define varios rasgos esenciales que caracterizan la relación laboral, por lo que si apreciamos la existencia de éstos obtendremos la respuesta a tan esencial pregunta, en especial nos referimos a:

1.- Voluntariedad. Refiriéndose al consentimiento entre empleador y trabajador para realizar la prestación y recibirla, si bien no debe confundirse este término con la capacidad de renunciar a los derechos laborales por parte del trabajador por, éstos, son irrenunciables.

2.- Retribución. Entendiendo que la misma responde a la contraprestación por el servicio realizado por el trabajador, y teniendo en cuenta que debe comprenderse como un resultado, no como una opción de forma que si se renuncia a la misma no por ello podemos afirmar que no existe relación laboral.

3.- Dependencia. Es uno de los rasgos más significativos que permiten apreciar la existencia, o no, de la relación como laboral y se materializa en la inmersión del trabajador en el ámbito organizativo y de dirección del empresario.

4.- Ajenidad. Es el segundo rasgo por excelencia de la relación laboral y representa la no vinculación del trabajador en relación al resultado del servicio prestado, de los riesgos inherentes al negocio, de la evolución y estado del mercado o sector donde se desarrolla la actividad económica, así como de los medios de producción ya que éstos son facilitados por el empresario.

Dicho esto podemos resumir que si una persona realiza una actividad económica y, en la misma, interviene personal que desarrolla funciones propias de ésta, bajo sus instrucciones, regido por la capacidad organizativa del empresario, y cuya posible retribución (sea cual sea y e indistintamente de la forma o tipología de la misma) no dependerá del resultado de la prestación que realiza, tendremos sin lugar a dudas una relación de carácter laboral, amigos.

EL PRINCIPAL

Una vez degustadas las connotaciones que nos permiten apreciar que hay relación laboral en los servicios realizados por becarios, procedamos a fagocitar los conceptos de alojamiento y comida en calidad de retribución.

Y es que, por lo que he leído, al parecer el mencionado chef justificaba como una de las razones que sus Stagiers no cobrasen salario, que les facilitaba estancia y manutención alimenticia.

En este sentido nuestro Estatuto de los Trabajadores establece una clara distinción en materia salarial; el salario en dinero y el salario en especie.

No hace falta que incidamos en la definición del salario en dinero, pero por si existen dudas puntualizaremos que son las cifras que aparecen en nuestra cuenta a final de mes bajo la rúbrica “nómina” o los billetitos que nos entrega el jefe cada día "de paga".

Por su parte se comprende como salario en especie aquellas contraprestaciones pagadas por el empleador mediante servicios o beneficios tales como, coche de empresa, pago de suministros de luz, agua o gas, primas o cuotas relativas a entidades aseguradores o, como es el caso, alojamiento y comida.

Lo que sí hace falta señalar, y con ahínco, es que la norma establece que, en ningún caso, el salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador.

Y cuando decimos “en ningún caso” es nunca jamás en la vida de Dios, sin excepciones.

Siguiendo con lo expuesto no podemos escudarnos en que pagamos a nuestros becarios, ayudantes, aprendices, staigers o padawans con cama, pan y agua ya que, necesariamente, debemos pagarles un salario en dinero.

Pero es que, además, en mi opinión la torpeza de este señor ha alcanzado el grado máximo cuando, posteriormente, ha afirmado que sus becarios se alojan en dependencias en la zona alta de Barcelona, cerca de su restaurante.

Puedo imaginarme la sonrisa del inspector de trabajo cuando valore el importe de la estancia en tan burguesas dependencias y lo tome como referencia para considerar y calcular el 70% del importe restante que debe formar parte del salario de cada uno de esos “becarios altruistas”.

EL SEGUNDO PLATO

Pero que no se harten mis comensales que todavía nos queda una segunda cuestión que valorar, y no es otra que la afirmación de nuestro protagonista en relación a que, además de comer y dormir, sus staigers reciben una nada despreciable experiencia y renombre al trabajar en su cocina.

No discuto este hecho para nada, es más, entiendo que es algo inherente a la relación laboral porque no hay mejor aprendizaje que la práctica y la experiencia que de ello se deriva.

Tampoco voy a discutir que trabajar con un reputado profesional te da renombre, a la vez que se configura como  un elemento distintivo y muy atractivo en cualquier currículum.

Pero es que, en mi humilde opinión y para no perder el norte, ¡¡se puede adquirir experiencia y reputación cobrando, oiga!!

En definitiva, nos estamos refiriendo a dos rasgos que son inherentes e indisolubles a la realización de una prestación laboral pues, el simple hecho de realizarla y por simple que sean las tareas encomendadas, impregnan nuestro conocimiento e historial profesional.

No podemos, tampoco, respaldarnos en esta contraprestación etérea para justificar que nuestros aprendices no perciban retribución salarial en dinero.

EL POSTRE

Al inicio de esta entrada ya he anunciado que no es mi intención atacar el comportamiento o la gestión del negocio de este conocido chef, por lo que aprovecharé lo que suele ser la parte más dulce del menú para romper una lanza a favor de dichas declaraciones.

Digo esto porque lo que ha escandalizado a buena parte del público es una práctica bastante habitual en muchos sectores como, por ejemplo, en la abogacía.

Ello no justifica, ni hace que dicha práctica sea legal. En mi opinión, como Abogado que se orienta a empresas, es que un negocio debe respetar unos principios primigenios y no son otros que la viabilidad y sostenibilidad. Es decir, debe desarrollarse siguiendo unas normas y pautas de mercado donde su actividad, además de ofrecer un lucro económico, debe interactuar con el resto de agentes y elementos que componen el mismo, nutriendo a su vez al sistema, favoreciendo y garantizando su continuidad, en conjunto.

En otras palabras, si un negocio para ser viable requiere no respetar las normas de mercado, y entre las que se encuentran los derechos de los trabajadores, no debería ser un negocio ni, mucho menos, que del mismo el empresario obtenga un lucro más que satisfactorio.

Y, COMO NO, EL CAFÉ

De todo lo expuesto pude que alguno de mis lectores comparta algunas opiniones que he leído en las redes sociales y que entienden justas las condiciones de estos trabajadores ya que se ahorran un importante montante económico si tuvieran que realizar un Máster o cualquier otro postgrado en materia culinaria.

Si bien dicha justificación podría comprenderse como una compensación material en la figura subjetiva del trabajador (si él lo acepta, quién soy yo para poner el grito en el cielo), no podemos decir lo mismo si valoramos otros factores como son la repercusión en el ámbito público u objetivo.

Y es que la retribución salarial de un trabajador tiene su vinculación a las arcas de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Seguros Sociales e impuestos que debe sufragar el empresario, ya que realiza una actividad y se lucra de ello, y que al seguir esta modalidad de relación laboral encubierta el empresario se ahorra un importante montante económico, en perjuicio de los servicios públicos que recibimos los ciudadanos.

Por  último solo señalar que existen modalidades de contratos de trabajo que permiten la formación de los trabajadores, bonificados y un sinfín de soluciones jurídicamente aceptables y alternativas, que suponen un término medio entre ambos extremos. Opciones que, parece ser, no han sido contempladas.

Quede claro, no obstante, que mis comentarios y valoraciones van orientados a una realidad social en nuestro mercado laboral (una de tantas), y basándome en la información que se baraja en los medios sin perjuicio que la realidad fáctica en este caso sea otra bien distinta.

LA CADUCIDAD ES PARA LOS YOGURES

Una duda bastante habitual en materia de reclamación de cláusulas suelo que los clientes vienen planteando tratan sobre el plazo existente para reclamar su nulidad y si pueden reclamar las cantidades anteriores a la famosa sentencia de mayo de 2013. A través de esta entrada pretendo despejar aquellas incógnitas al respecto así como ofrecer una idea simplificada de lo que conocemos como plazo o prescripción de las acciones de reclamación en esta materia.


 

Con el torrente de información que nos llueve por los diferentes medios de comunicación, así como el aluvión de anuncios sobre servicios en materia de reclamación bancaria, todo hijo de vecino que tiene una hipoteca suele preguntarse si ésta tiene cláusulas suelo y, en caso que las tenga, si puede reclamarlas.

Y es que las particularidades de cada supuesto concreto en ocasiones resultan de un contexto para nada estándar y, entre otros, podemos encontrar situaciones como que el crédito hipotecario ya está liquidado hace algunos años, hace algún tiempo el cliente firmó con la entidad un documento por el cual se comprometía a no reclamar a cambio de la no aplicación de la cláusula o, en otros, que obtuvieron en un proceso judicial una Sentencia favorable pero que solo reconocía la devolución de las cantidades pagadas de más a partir de mayo de 2013, a propósito de la famosa resolución de nuestro Tribunal Supremo.

Si bien la respuesta es distinta en función de las características particulares de cada caso, y que el abogado deberá estudiar de forma personalizada, con carácter general podemos afirmar que pueden reclamarse en la mayoría de los supuestos y ello deriva, principalmente, de dos conceptos; el plazo de prescripción de la acción judicial y en el caso que haya Sentencia qué se comprende como “cosa juzgada”.

Vamos a abarcar ambos extremos para aclarar dudas.

EL PLAZO PARA INTERPONER LA RECLAMACIÓN JUDICIAL. NULIDAD Y ANULABILIDAD.

Algunos clientes han acudido al despacho muy desanimados puesto que la entidad les ha comentado que al haber transcurrido más de diez años desde la firma del crédito no podían reclamar judicialmente y, en otros, que al haber extinguido el mismo y haberlo pagado todo el cliente ya no podía interponer acción judicial alguna.

En ambos casos la respuesta es la misma y es que eso es, en mi humilde opinión, rotundamente falso.

Para dar una explicación adecuada debemos diferenciar lo que conocemos como nulidad de lo que se conoce como anulabilidad, y es que ambas figuras jurídicas se refieren a un contexto en que el contrato, o parte del mismo, no tiene validez porque existe un defecto en su contenido y, por lo tanto, no puede haber desplegado algunos de sus efectos, o todos ellos. 

Esta es la base, a grandes rasgos, en la que se fundamenta la reclamación de cláusulas suelo. Ahora bien ambos conceptos son similares pero, a su vez, muy distintos.

Partiremos del hecho que, en nuestro ordenamiento jurídico se requiere que para existir un contrato, o parte del mismo, deben concurrir tres elementos esenciales; objeto, causa y consentimiento.

En este sentido hablamos de nulidad relativa, o anulabilidad, cuando existen los tres elementos pero alguno de ellos, normalmente el consentimiento, adolece de algún vicio, algún defecto que impide que el elemento en sí mismo sea puro.

Pondremos por ejemplo que quiero comprar un coche rojo y cuando efectúo la compra advierto que el coche es verde. Evidentemente el resultado del negocio jurídico no es el que esperaba puesto que yo realicé el mismo con la esperanza que tendría un coche rojo.

En este contexto tengo la opción de impugnar el contrato dado que di mi consentimiento de forma viciada, debiéndose restituir las cosas a su origen, es decir, que me devuelvan el dinero pagado y yo retornar el coche, que es verde y no rojo. Naturalmente en este contexto cabrá determinar si empleé la diligencia debida a efectos de verificar el color del coche, si realmente el color resulta un elemento esencial del contrato y si la impugnación del contrato la he efectuado dentro de los cuatro años que establece la Ley para este tipo de acciones.

No obstante cabe puntualizar, en relación al referido plazo de cuatro años, que en el caso de los créditos o contratos bancarios la doctrina ha establecido que el mismo comenzará a contar desde que finaliza el mismo, de forma que mientras vayamos pagando recibos no comienza dicho plazo de prescripción.

Por su parte la acción de nulidad absoluta, de pleno derecho o radical se refiere a aquellos supuestos en los que existe una ausencia de uno de los elementos esenciales del contrato, de forma que éste no puede haber existido nunca.

Por seguir con el ejemplo anterior, en este supuesto nosotros ni tan siquiera queríamos comprar un coche, realmente veníamos a comprar un espejo retrovisor y nos vendieron e hicieron pagar el coche entero.

Aunque los efectos son similares en apariencia en realidad tienen más calado, jurídicamente hablando. En este sentido la nulidad relativa o anulabilidad puede ser convalidada por el afectado (hombre yo quería un coche rojo, pero mira es igual, ya que lo tengo me lo quedo en verde) mientras que en el caso de la nulidad absoluta no puede convalidarse la situación porque lo que no existió legalmente, legalmente no puede existir.

PRESCRIBE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LAS CLAÚSULAS ABUSIVAS?

Una vez tenemos clara la diferencia entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad o nulidad relativa, es necesario determinar en cual de ambos supuestos debe ubicarse el concepto de cláusulas abusivas.

Recordemos que se entiende como cláusula abusiva aquella condición de un contrato  que sin haber sido negociada individualmente entre una empresa y un consumidor supongan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones en perjuicio de éste último.

Es decir, y aplicado al ámbito de contratos hipotecarios, serán cláusulas abusivas las estipulaciones del contrato que se refieran a un interés mínimo de aplicación, asumir los gastos íntegros de la hipoteca (notario, registro, impuestos, etc.), asumir intereses de demora desproporcionados, asumir costas de abogados y procuradores en caso de ejecución o reclamación contra el banco, responsabilidades solidarias de avalistas con renuncia a derechos de orden, división y excusión, responsabilidad ilimitada en relación al pago de la deuda aún existiendo un inmueble que garantiza el incumplimiento de pago y, en fin, la gran mayoría de los términos y condiciones que rigen el contrato hipotecario.

Y en este sentido el artículo 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios es muy clarita al respecto; “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.”

Fijémonos que habla de nulidad de pleno derecho, no anulabilidad ni nulidad relativa. Es decir, se refiere a una nulidad absoluta, ya que su contenido en antijurídico al carecer de la voluntad específica del consumidor o, dicho de otra forma, se ha introducido la cláusula en el contrato sin el conocimiento expreso del cliente.

Esta conclusión se refuerza mediante el contenido de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación que viene a decir, en términos generales, que en un contrato “tipo” o emitido “en masa”, con un contenido general y que se oferta a un grupo masivo de consumidores o clientes, el oferente (que es la entidad bancaria, en este caso) debe asegurarse que el cliente conozca fehacientemente el contenido y para ello debe ajustarse a un criterio de transparencia, claridad y sencillez.

De forma que si no se ha ofrecido la información detallada de forma previa a la firma del contrato, exponiendo diferentes alternativas o modalidades hipotecarias, ejemplos o posibles resultados y, en general, una conducta diligente y de buena fe distinta a la seguida normalmente y que se materializa en un “firme usted aquí, señor cliente”, se entenderán como no puestas aquellas que el adherente (el cliente, en este caso) no ha podido conocer adecuadamente en el momento de la firma.

Además de ello, serán también, nulas de pleno derecho aquellas que se hayan incorporado contradiciendo los criterios antes indicados (transparencia, claridad y sencillez), en especial aquellas que sean abusivas cuando el adherente sea un consumidor y usuario.

En base a lo expuesto, cuando impugnamos cláusulas hipotecarias por su abusividad solicitando su nulidad de pleno derecho no disponemos de prescripción de la acción ya que, como ha determinado de forma pacífica la doctrina “lo nulo no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que las acciones de limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil, vienen limitada a las acciones de anulabilidad, pero no a las acciones de nulidad radical o inexistencia” (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991, Sentencia Audiencia Provincial de Asturias de 24 de noviembre de 2016 y Sentencia de Audiencia Provincial de Palencia de 13 de diciembre de 2016, entre muchas otras).

Todo esto es especialmente importante para aquellos casos en los que se pretenda reclamar por contratos hipotecarios que ya se liquidaron años atrás. Personalmente, llevo diversos procesos que se refieren a estos casos.

Y SI HE FIRMADO UN ACUERDO CON EL BANCO, PUEDO RECLAMAR?

Otra duda que me vienen planteando algunos clientes respecto a la posibilidad o viabilidad de reclamar a la entidades bancarias por este tipo de cláusulas, es en aquellos casos en los que han firmado algún tipo de acuerdo con la entidad bancaria por el cual, en diferentes contextos, se comprometían a no reclamar nada más o renunciar a interponer acciones judiciales contra el banco.

La respuesta, en estos casos, varía en función de una circunstancia; si el acuerdo se hizo de forma extrajudicial (en un documento en la propia entidad o ante notario) o si por el contrario se hizo de forma judicial (mediante un acuerdo transaccional a efectos de finalizar un procedimiento judicial).

Dicho esto, si nos encontramos ante el primer supuesto es importante conocer que el artículo 8 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios determina que los derechos que corresponden a los consumidores son irrenunciables, por lo que cualquier condición, acuerdo, declaración o manifestación de éstos por la que renuncien a los mismos se comprende como nula y los actos realizados en virtud de la misma, se considerarán hechos en fraude de Ley y, a su vez, nulos de pleno derecho también.

Es decir, que aunque hayamos firmado un documento por el cual renunciamos y nos comprometemos a no demandar ni reclamar en un futuro a la entidad bancaria, podremos interponer las reclamaciones y demandas que creamos necesarias.

Sin embargo, la respuesta es bien diferente si dicho acuerdo lo hemos realizado mediante un acuerdo transaccional y con motivo de finalizar un procedimiento judicial en curso, ya que la doctrina entiende que dicho acuerdo, al convalidarlo un Juez, adquiere efectos de cosa juzgada.

Por lo que en este segundo caso, no será viable interponer reclamación o demanda en tal sentido.

CONCLUSIONES

Cuando realizamos una reclamación bancaria no debemos contentarnos con las respuestas y evasivas de la misma en cuanto a que en un tiempo pasado renunciamos a reclamar contra la misma, que ha prescrito la acción o cualquier otra excusa que utilicen para lograr que cesemos en nuestro empeño de defender lo que consideramos legítimo y nuestro.

Es por ello que cobra especial relevancia que nos encontremos asesorados y representados por un abogado, como profesional del derecho colegiado, el cual sabrá en qué medida y de qué forma defender mejor nuestros intereses, sin lugar a dudas.

 

 

GRACIAS POR PARTICIPAR

La entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes para la protección de consumidores y usuarios no deja de ser un “parche” que no ofrece un cambio sustancial respecto a la reclamación de los derechos de aquellos afectados por cláusulas suelo pero que, por el contrario, sirve como herramienta para fiscalizar un contexto per se anti jurídico.


QUÉ PROPONE

Es cada vez más habitual que ante situaciones o contextos que crean gran alarma social las instituciones gubernamentales adopten medidas orientadas a crear una apariencia de asistencia al ciudadano pero que, una vez se analizan a fondo, se aprecia que tienden en realidad a suavizar la situación y contentar “raspadamente” a la ciudadanía, pero sin materializar una solución adecuada y afín a Derecho.

Este es el caso del nuevo “decretazo” el cual, además, afecta a un sector que como ya sabemos se encuentra especialmente protegido como es el bancario. No obstante no voy a entrar a valorar estas cuestiones ya que mi intención es ofrecer soluciones u opiniones prácticas, así que vamos a comentar el contenido del mismo.

1.- LA CURA MILAGROSA

La norma establece la obligatoriedad para las entidades bancarias respecto a establecer los mecanismos adecuados para que aquellos clientes que ostenten la condición de consumidores y usuarios puedan reclamar extrajudicialmente a las mismas sobre la inaplicación y devolución de las cantidades pagadas de más.

Este procedimiento lo denominan “reclamación previa” y si bien advierten de su carácter voluntario, introducen algunos “incentivos” para que el incauto consumidor se aventure a negociar con la entidad bancaria que, evidentemente, está mucho más preparada en materia de conocimientos jurídicos que el pobre cliente.

Dichos incentivos se centran en tres puntos, a mi parecer:

1.- El procedimiento es gratuito y se tramitará con un simple modelo que la entidad bancaria tendrá diseñado a tales efectos.

2.- La entidad bancaria nos contestará en un plazo máximo de tres meses y nos indicará si nos devuelven las cantidades o bien si no lo hacen, finalizando el procedimiento.

3.- Se debe recurrir a este proceso previamente a la vía judicial si queremos que, en caso que se estimen por el Juzgado nuestras pretensiones, condenen en costas a la entidad bancaria.

Todo muy bonito. Ahora vamos a leer entre líneas.

Respecto al procedimiento en sí, aunque no se especifica, en el mismo no cabe duda que el banco va a intentar beneficiar sus intereses. Para ello negociará soluciones alternativas al pago íntegro de lo que deberían liquidar y tengo serias dudas, y reservas, que la cuantía que ofrezcan sea la que deba corresponder realmente. Por otro lado muy posiblemente en el caso que el cliente acepte se formalizará un documento transaccional de forma que se renuncie a reclamar cantidades futuras. Es decir que mediante los conceptos “gratuito” , “propuesta de liquidación” y “negociación con la entidad bancaria” se pretende dar a los clientes una solución que no requiere necesariamente el asesoramiento jurídico de un profesional y ello es equivalente, en estos casos, a invitarlos a entrar en la jaula con los leones.

Respecto al plazo que tienen las entidades bancarias para contestar… qué decir… es una forma de alargar el proceso tres mesecitos más. Total, contra más tarde paguemos mejor ¿no?

Por otro lado hay un aspecto que me parece especialmente curioso, y es que la entidad bancaria en el caso de estimar nuestra solicitud debe ofrecernos una propuesta con desglose de intereses a devolver (que nada nos garantiza que sea la que realmente nos corresponde) pero, en el caso que no les interesen devolvernos el importe indebidamente pagado, no tienen que desglosarnos nada, es decir, que nos quedamos con cara de tontos y tres meses de retraso en la interposición de la reclamación judicial oportuna. Muy lógico todo…

Ahora vamos a lo bonito del asunto, si no interponemos la reclamación previa, es decir, sino pasamos por “el tubo” y acudimos a la legítima vía judicial, entonces parece que nos dicen que no impondrán costas a la entidad bancaria porque entenderán que no ha obrado con mala fe procesal. ¡Claro que no!, cuando nos pusieron el contrato hipotecario redactado unilateralmente y nos señalaron, “firme usted aquí”, ¡todo fue con una buena fe de la hostia! (espero que se entienda la ironía).

2.- PRECAUCIÓN, AMIGO CONDUCTOR

Por si el lector no ha apreciado los riesgos de seguir este proceso sin ir de la mano de un abogado entendido en el tema, vamos a hacer una aproximación de un supuesto.

La reclamación previa supone alargar el tiempo en alcanzar una solución efectiva al problema, esto se traduce en que mientras tanto el afectado continuará pagando los intereses en virtud de la cláusula suelo y que la entidad gana tiempo para devolver lo indebidamente cobrado, lo que en mi pueblo se denomina comúnmente “marear la perdiz”.

Por otro lado la entidad, si bien no está obligada a dar una respuesta positiva y devolver las cantidades, en caso de hacerlo, se limitará a darnos SU valoración, y mi pregunta es ¿cómo contrastamos esa valoración?, pues la respuesta es sencilla: deberemos disponer de la opinión de un experto como, por ejemplo, un perito. Y sí, ya sé que hay páginas web que te calculan los importes y tal, pero dichos importes no son exactos y tampoco contemplan en su plenitud circunstancias como cantidades amortizadas y demás conceptos que influyen en el resultado final. Creedme, tengo bastante experiencia en temas hipotecarios y me encuentro con cálculos de tipo de interés así como tramos complejos que requieren de una estimación exacta, profesional y acreditada.

También hay que tener en cuenta, como ya he indicado, que la entidad seguramente negociará mediante distintas fórmulas que están por definir y diseñar la modalidad que le salga más rentable, a la entidad por supuesto. Cabe destacar que El Real Decreto Ley no impide o prohíbe tales prácticas, simplemente se refiere a la “propuesta” de la entidad y al “acuerdo” entre la entidad bancaria y el consumidor y, señores, en el ámbito privado casi todo vale.

Otro aspecto que merece la pena no ignorar y es la repercusión fiscal del posible acuerdo alcanzado y es que nuestros “friends” de la Agencia Tributaria quieren sacar “tajada” de la cantidad que podamos recuperar y relativa a los que hemos pagado de más, por lo que será necesario conocer qué alternativas tenemos para que dichos importes no tributen con carácter retroactivo en el caso que nos hayamos desgravado las cantidades pagadas en la hipoteca como deducciones por vivienda habitual en los años anteriores a la reclamación previa.

En conclusión, para evitar que al cliente “se la cuelen” debe ir asesorado por un abogado que participe activamente en este proceso extrajudicial y contar con la valoración pericial de un experto economista. Es decir, que si queremos (o más bien debemos) utilizar este proceso “voluntario”, alternativo o previo a la vía judicial, deberemos contratar a profesionales cualificados con el consiguiente gasto, entonces ¿qué ganamos con esto?

Y es que esta pregunta alcanza especial relevancia por el hecho que ya existe un proceso similar, sin tanta parafernalia y penalizaciones, y que su antigüedad data del 1881, ¡toma ya!

Me refiero al procedimiento de jurisdicción voluntaria o más conocido como conciliación judicial, un simple escrito de demanda para la cual no es necesaria la intervención de abogado ni procurador y que la puede redactar todo hijo de vecino, presentarla en el juzgado de cualquier localidad y mediante la cual se convoca por el órgano competente a las partes a efectos de llegar a un acuerdo.

A mayor abundamiento, antes del verano del 2015, la entidad bancaria tenía la obligación de asistir al acto de conciliación, normalmente incurriendo en costas si no lo hacía, si bien nuestro amado Gobierno se encargó de erradicar esta penalización mediante la nueva Ley de Jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio).

En contexto lo que pretendo decir es que este procedimiento extrajudicial es una manera de “lavar la cara” a un problema latente y que trata de suavizar la restauración de un orden alterado por entidades que han impuesto su “Ley del más fuerte” durante muchos, muchos años. No obstante los abogados, que son personas que saben Derecho, tenemos herramientas para encaminar estas medidas en beneficio de nuestros clientes, de forma que sus intereses se preserven y se perjudiquen lo menos posible. Vamos a verlo.

3.- VAMOS A HACER LIMONADA

Antes de proseguir quiero aventurarme a dar mi opinión respecto a la penalización que establece el Real Decreto respecto a la imposición de costas de no seguir la vía extrajudicial establecida y es que, en tal caso, no se condenará a la entidad bancaria por mala fe procesal.

Respecto a ello es necesario distinguir que esta circunstancia se refiere tan solo al caso en el que la entidad, una vez formulada la demanda, se allane a la misma (es decir, que diga “valeeee, me has demandado al fin…bueno, venga te doy la razón y te pago lo que pides”). Sin embargo existe la imposición de costas por vencimiento objetivo, y que concurre cuando se estiman todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En este sentido si interponemos la reclamación judicial y la entidad no se allana, en caso de ganar el pleito sigue imperando la posibilidad que la condene en costas, aunque no hayamos recurrido al procedimiento extrajudicial.

 No obstante es solo un apunte, porque las entidades suelen allanarse a las pretensiones de las demandas en estos casos y más cuando las demandas que formula el abogado están bien fundamentadas.

Pero, como cuando la vida te da limones hay que hacer limonada, vamos a ver qué se nos ocurre para sacar un poco de jugo a la situación.

Debemos tener en cuenta que los Juzgados valoran mucho, a la hora de juzgar un asunto dirigido contra una entidad bancaria así como cuando tienen que condenar en costas, si el cliente y consumidor ha recurrido a acciones previas de reclamación alternativas al proceso en sí mismo. Por ello yo soy partidario de la utilización de la ya comentada conciliación judicial, con anterioridad a presentar la demanda, en especial porque normalmente la entidad ni se presenta, y eso “cabrea” mucho a su señoría.

Además, en muchas ocasiones el cliente no dispone de las escrituras de constitución de hipoteca, o copia, ni tampoco de las novaciones o subrogaciones si existen estas. Por lo que, teniendo en cuenta la tranquilidad con la que los bancos hacen entrega de estos documentos cuando se les requiere extrajudicialmente, prefiero instar una demanda de Diligencias Preliminares de forma que sea el juzgado quien les requiera para que las aporte.

Dicho esto, si bien en el apartado 6 del artículo 3 se establece que no se podrá ejercer ninguna acción judicial ni extrajudicial contra la entidad mientras se sustancie la reclamación previa, produciéndose la suspensión del proceso que se inicie hasta la propuesta o respuesta del banco, nada dice de las acciones que se inicien antes.   

Ello, unido al hecho que los procedimientos de jurisdicción voluntaria (conciliación judicial) y sobre Diligencias Preliminares llevan un tiempo tramitarlos, es una buena opción solicitar los mismos primero y, mientras se resuelven, presentamos la reclamación previa del mencionado “Decretazo”.

Por otro lado, también conviene incluir en la demanda de conciliación algún término que sea distinto a la cláusula suelo y de forma adicional, como por ejemplo la reclamación de los gastos de constitución hipotecaria, por lo que de esta forma el objeto de esta reclamación judicial no sería “el mismo” que el de la reclamación previa.

También cabe tener en cuenta que, mientras se tramita esta reclamación previa podemos realizar otras gestiones que serán necesarias tanto para conocer si la supuesta oferta que nos realicen (si es que la hacen) es afín a nuestros intereses, como para preparar la posible demanda judicial posterior, como son el encargo y realización del dictamen pericial, la recopilación de documentación vinculada  a nuestra situación económica y demás pruebas que serán necesarias llegado el momento y que ya nos indicará el letrado al que dirija todo el proceso.

CONCLUSIONES

Los mecanismos implantados por el Real Decreto Ley, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, a mi parecer no son  ni adecuadas, ni suficientes para ofrecer una solución efectiva al perjuicio que han venido padeciendo, y padecen, miles de ciudadanos.

Si bien parecen una atractiva alternativa a la contratación de un profesional del derecho, lo cierto es que su configuración requiere con mayor intensidad la participación de un abogado en el proceso, de forma que se garanticen los intereses y pretensiones del cliente ya que se limita a establecer un procedimiento extrajudicial, al que el consumidor debe someterse en definitiva, dejando al arbitrio de las entidades bancarias su resultado, e incentivando la negociación directa entre la propia entidad y el afectado.

Por ello, una vez más, recomiendo que la dirección y asesoramiento del proceso desde un inicio sea realizado por un abogado colegiado y entendido en la materia. Porque el “hágalo usted mismo” está muy bien para montar muebles IKEA, pero no para los servicios jurídicos.

CUANDO ME DUELEN LAS MUELAS, LO QUE HAGO ES IR AL DENTISTA

Es cada vez más habitual la publicidad de servicios paralegales relativos al asesoramiento jurídico y extrajudicial en materias de especial y notoria relevancia como reclamaciones contra entidades bancarias, morosos o, incluso, en materia laboral. Lamentablemente los mismos no ofrecen la calidad y garantías que debieran, pudiendo ocasionar en muchas ocasiones un resultado precario o inadecuado, en comparación con el que se hubiera obtenido con el asesoramiento de un profesional cualificado.


Me he decidido a escribir esta entrada desviándome de la finalidad de este blog, orientado al análisis o aproximación jurídica del ciudadano a nuestro ordenamiento normativo con la finalidad de tratar un tema, que a mi entender reviste especial importancia y trascendencia en la actualidad, como es la prestación de servicios jurídicos y ello motivado por el contenido de varios anuncios que he visto en diferentes medios, principalmente en Facebook, con motivo de la Sentencia del TJUE que establece como procedente la retroactividad de las cantidades pagadas desde el origen del contrato hipotecario.

Estos anuncios van dirigidos, principalmente, al ciudadano medio y se refieren a ofrecer un servicio de asesoramiento y reclamación contra su entidad bancaria en relación a la existencia de cláusulas suelo, IRPH o gastos de constitución hipotecaria, caracterizándose por su bajo coste o, incluso, a comisión en función del resultado obtenido.

Sin embargo lo que me alarma no es la modalidad de pago o el coste de dichos servicios (ya que cada cual es libre de establecer el coste de su trabajo como prefiera) sino en el contenido de dichos anuncios que, lejos de ser afín a la realidad jurídica, comprende importantes incongruencias que pueden dar lugar a confusión al cliente y, muy probablemente, un resultado muy distinto al que espera o al que podría obtener de ser llevado el asunto por un Abogado, como profesional del Derecho.

Dicho esto, vamos a aclarar algunos conceptos.

PORCENTAJES DE ÉXITO IRREALES

Quizás lo primero en lo que se fija el posible cliente, como damnificado por un servicio o producto bancario, es en el porcentaje de éxito. Esto es algo bastante contradictorio porque el trabajo que hace un Abogado es, por defecto, un servicio de medios y no de resultado ya que en un asunto existen muchas variantes y contextos en los que el profesional no dispone del control absoluto en el desarrollo de los acontecimientos.

Es por ello que cobra una especial importancia que el letrado ejerza sus funciones con una absoluta transparencia al cliente y disponga de un conocimiento y preparación profundas en el ámbito en el que desarrolle su trabajo.

Pues bien, son varios los anuncios en los que aseguran que un porcentaje superior al 80% de los casos en los que se interponen reclamaciones extrajudiciales se solventan de forma exitosa. Y yo me pregunto ¿cómo es esto posible?

Me formulo esta duda desde mi perspectiva como Abogado y con experiencia en el sector bancario. Básicamente porque muchas entidades ni tan siquiera se molestan en contestar las reclamaciones y requerimientos que son realizados por letrados, incluso a sabiendas que tras su pasividad se desarrollarán los oportunos procedimientos a través del juzgado sino que, por el contrario, esperan pacientemente a que se les notifiquen las correspondientes demandas para “dar señales de vida”.

Por otro lado, en mi experiencia y opinión, la vía previa a la judicial en el ámbito de reclamaciones bancarias no es la de redactar un escrito de reclamación sino la de interponer demandas de conciliación judicial o Diligencias Preliminares que asienten los elementos de prueba necesarios para que, llegado el pleito, nos aseguremos una mayor probabilidad de éxito y de condena en costas.

CALCULAMOS LO QUE HAS PAGADO DE MÁS

Otro aspecto que considero relevante es el señuelo que utilizan estas empresas para ganarse la confianza del cliente y entablar un primer contacto; calcular las cantidades que supuestamente ha pagado de más.

Obviamente si, además de un alto porcentaje de éxito, ofrecemos un servicio sin coste que arroje un suculento y posible resultado, obtendremos la fórmula ideal para que el incauto cliente se decida a contratar nuestros servicios.

Sin embargo este servicio gratuito puede suponer un coste indeterminado y perjudicial a nuestros intereses, ya que cuando se formula una reclamación ante una entidad debemos disponer de una certificación de las cantidades que efectivamente se han liquidado de forma impropia.

De forma que si queremos que nuestra reclamación llegue a buen puerto, y más si lo que pretendemos es que la entidad bancaria pague las costas, requerimos la intervención de un perito economista que valore cada uno de los conceptos, Euribor o IRPH vigente en cada momento y periodo, cantidades abonadas en concepto de amortización, novaciones o ampliaciones del crédito, intereses  y todas aquellas circunstancias que nos permitan conocer de la forma más exacta posible la cuantía en la que debemos fundamentar nuestra reclamación.

Básicamente porque, además de obtener un medio de cálculo, el perito nos otorga una herramienta básica en el más que probable pleito al actuar como entendido experto en una materia como es la bancaria, de forma que el Juez tomará muy en consideración su testimonio.

Contar con un perito en nuestra defensa, así como un profesional del Derecho y no un simple asesor o gestor, supone un coste evidente, pero no disponer de él es como lanzarnos a la piscina a ciegas y sin saber ni tan siquiera si hay agua.

 ACTUACIONES SIN LA INTERVENCIÓN DE ABOGADO

Existe un error conceptual últimamente muy extendido en el ámbito jurídico y es la opinión popular entiende que para realizar actuaciones o negociaciones extrajudiciales no es necesaria la intervención de un Abogado.

Pues bien, es cierto que la intervención de un letrado solo es preceptiva en la gran parte de los procesos judiciales pero permítanme facilitarles una visión un tanto distinta de la comúnmente difundida.

Un Abogado es un profesional con amplia preparación y experiencia tanto en el conocimiento de las leyes como en la aplicación de éstas. Y ello no implica que en el ámbito de la negociación no existan asesores o consultores que dispongan de talento al respecto, que de haberlos “haylos”, pero si a la habilidad en negociar le sumamos un profundo conocimiento jurídico y la capacidad coercitiva de recurrir a los Tribunales obtenemos una combinación, cuanto menos,  mucho más efectiva y que nos permitirá con total seguridad obtener una mayor probabilidad de éxito.

Dicho esto, cuando leo o escucho estos reclamos publicitarios afirmando rotundamente que no es necesaria la intervención de estos profesionales del Derecho, me siento como un oncólogo al que un auxiliar de enfermería le está diciendo cómo debe tratar un cáncer. Y lo digo con todo el respeto a la digna profesión de auxiliar de enfermería.

No obstante, volviendo al “consejo del día” publicitado por estas empresas, respecto a la no necesidad de ser asistido por un Abogado, en contexto lo que están incentivando es que el cliente, al que la entidad bancaria ya se la “ha colado” una vez, vuelva a tomar las riendas del asunto de forma que, muy probablemente, se “la cuelen” una segunda vez.

En el mejor de los casos, como ya he indicado, la entidad ni se dignará a contestar (o el Servicio de Atención al cliente de turno) y, en el peor, accederán a inaplicar la cláusula sin devolver cantidad alguna o devolviendo parte, que no es todo, lo que deberían devolver. Evidentemente con la condición de firmar un documento de transacción por el cual se renuncia y desiste de cualquier reclamación futura y, todo ello, sin el soporte y supervisión de un Abogado

LAS COSTAS LAS PAGA LA ENTIDAD FINANCIERA

Las costas son el conjunto de los gastos que tienen lugar como consecuencia del inicio y desarrollo de un proceso judicial y, respecto a las mismas, hay materia para realizar un máster por lo que cuando me afirman frases tales como “las costas siempre las paga la entidad bancaria” no puedo evitar llevarme las manos a la cabeza.

No obstante, vamos a realizar una aproximación a tal concepto, ya que es la forma más fácil que el lector pueda comprender la barbaridad y sinsentido de dicha afirmación falaz y totalmente ajena a la realidad.

Comenzaremos diciendo que las costas no son impuestas de forma automática a la entidad, sino que tiene que dictaminar dicha circunstancia un Juez, una vez se concluya el proceso. Y esto es especialmente relevante porque si el proceso no concluye, es decir, que se llega a un acuerdo con la entidad, no hay costas.

También puede ocurrir que se pierda el juicio y las costas las impongan al cliente. Eso me parece que en los vídeos y reclamos publicitarios no lo explican, y es un dato que comprendo muy interesante así como digno de mención a efectos que lo el cliente pueda conocer los riesgos.

Por último la imposición de costas a favor del demandante concurre, normalmente, en dos supuestos; o bien mediante lo que se denomina “vencimiento objetivo” y que sucede cuando se estiman íntegramente todas las pretensiones del actor o, bien, cuando la actitud de la demandada es ajena a la buena fe.

Respecto al primer concepto, el vencimiento objetivo, es importante destacar que deberemos formular adecuadamente nuestra pretensión y no reclamar más de lo que realmente nos corresponde (evitando la denominada pluspetición) tarea para la cual es muy recomendable disponer de los servicios de un perito como ya hemos comentado anteriormente.

Respecto al segundo concepto, la ajenidad a la buena fe por la entidad bancaria, ésta debe ser demostrada y para ello juega un papel importante las actuaciones realizadas con anterioridad a la demanda (conciliación judicial y otros medios de prueba), circunstancia en la que vuelve a jugar un papel crucial la intervención del profesional del Derecho.

Y  GANAMOS SEGURO

Por último está el mensaje tácito, y en ocasiones expreso, que se desprende de estos reclamos publicitarios y es que el cliente y consumidor acaba con la sensación que le van a dar la razón directamente.

No es que el posicionamiento de los Juzgados y Tribunales se orienten a la defensa de las entidades bancarias pero el caso es que no todas las cláusulas suelo, de imposición del IRPH o demás condiciones hipotecarias o crediticias son consideradas abusivas por defecto. La doctrina ha establecido, y de forma muy acertada, que para que se declare la abusividad o no incorporación de una condición contractual, y por ende su nulidad, deben concurrir una serie de factores.

Dichas circunstancias deben ser valoradas de forma previa por un auténtico profesional del Derecho, a efectos de valorar la viabilidad de cada caso y evitar incurrir en costas o gastos innecesarios al cliente.

CUÁNDO RECURRIR A UN ABOGADO

No es mi intención acotar los servicios jurídicos como prestación exclusiva de los Abogados pero sí delimitar algunos ámbitos en los que el cliente debe dirigirse a este tipo de profesionales a efectos de no ver mermados sus intereses u obtener un resultado bien distinto del que debería corresponderse por encargar los mismos a personas insuficientemente cualificadas, y es que no es lo mismo ser que parecer.

Entonces ¿cuándo debo recurrir a un Abogado?

Sin extenderme mucho más en los distintos tipos de servicios jurídicos (para ello me referiré en una futura entrada) a modo de guía para el consumidor y cliente debemos clasificar entre aquellos servicios que son meramente procesos “tipo”, que se encuentran estandarizados y requieren de poca inventiva, de aquellos que requieren de un estudio, desarrollo así como la valoración de distintos factores complejos, y no tan complejos.

En el primer grupo podemos encontrar ejemplos como realizar una declaración de renta, impuestos, contratos de arras, de alquiler y similares. No es que no sea recomendable acudir a un abogado para ello, pero el avance de las nuevas tecnologías y la proliferación de unas normas comúnmente aceptadas han permitido configurar estos servicios a efectos que puedan ser realizados por asesores, gestores o consultores.

En el segundo se engloban todos aquellos servicios más complejos y en los que concurren múltiples factores, de forma que nos obligan a valorar y configurar cada caso por separado sin la posibilidad de estandarizar el proceso. Este es el caso, entre otros muchos, de las reclamaciones bancarias porque no siempre hay dos casos iguales.

Y ¿PORQUÉ UN ABOGADO?

Si lo expuesto hasta el momento no es suficiente argumentación remataré mi postulación enumerando las garantías que ofrece un letrado en relación a otros profesionales.

Y es que el término Abogado se refiere, y se asigna, únicamente al que dispone de la titulación académica de licenciado o graduado en Derecho y se encuentra inscrito en un colegio profesional, sometiéndose con ello al cumplimiento de las normas deontológicas de la profesión colegiada.

Entre dichas normas se comprende la obligación de información clara, veraz y transparente, el secreto profesional y la anteposición de los intereses del cliente a los propios del profesional, entre otras.

Todas ellas son imprescindibles para evitar una situación lesiva al cliente y es que, el letrado, una vez analizado el caso concreto, deberá informar al cliente de los riesgos existentes sin incentivar al pleito o aconsejar actuaciones que puedan calificarse de temerarias.

Además el Abogado dispone de un seguro de responsabilidad civil obligatorio en el caso que su actuación no sea afín a la deontología profesional, por lo que el cliente dispone de una garantía del servicio, cosa que no ocurre con otros profesionales.

Por último el Abogado es un profesional cualificado y su colegiación es acreditación suficiente para ello, ostentando responsabilidad civil, administrativa y penal en sus actuaciones.

Dicho esto creo importante destacar que la gran mayoría de los servicios ofertados a través de estos anuncios publicitarios son realizados por empresas o sociedades de responsabilidad limitada no inscritas como sociedades profesionales. Dicha calificación, la de sociedad profesional, concurre cuando se inscribe la misma en un Colegio de Abogados acreditando de esta forma que disponen de Abogados entre sus socios.

En este sentido, el hecho que no dispongan de tal cualificación no nos garantiza ni asegura que la dirección y asesoramiento recibidos por el cliente sea impartido por un profesional del Derecho, sino por un simple asesor o entendido en la materia que se limitará a facilitarnos formularios y documentos “tipo” que nada tienen que ver con un servicio personalizado y profesional como es el realizado por un letrado.

CONCLUSIÓN

Si bien cuando reclamamos contra una entidad bancaria de forma extrajudicial no es preceptiva la intervención de un letrado, cabe tener en cuenta la evidente desventaja y el soporte jurídico de que disponen las entidades, por lo que será fundamental para el éxito de la reclamación disponer de la dirección y apoyo de profesionales cualificados.

Es por ello que mi recomendación es que, antes de decantarnos por la contratación de estos servicios promovidos mediante anuncios de cualquier tipo, nos aseguremos que son realizados por Abogados en ejercicio (de forma que nos faciliten la identificación de éstos, colegio profesional y número de colegiado) así como que sopesemos los riesgos, pros y contras en relación a los intereses en juego.

CLÁUSULAS SUELO Y CRÉDITOS DE EMPRESAS

Podemos decir que es comúnmente conocido que, en gran parte de los casos, la existencia de cláusulas de interés mínimo en contratos hipotecarios realizados con particulares es considerada práctica abusiva por las entidades bancarias y, derivado de ello, de nula aplicación. Sin embargo, una reciente Sentencia abre la puerta a la posibilidad de impugnar este tipo de prácticas cuando los créditos se han formalizado entre la entidad y una empresa.


Cuando parece que los temas sobre cláusulas suelo ya no forman parte de la novedad jurídica recibimos Sentencias como la emitida por la Audiencia Provincial de Barcelona (Resolución 280/2015) en la que se da un “giro de tuerca” a una controversia que afecta a gran cantidad de personas, esta vez, jurídicas.

EL CONSUMIDOR Y USUARIO

La figura del consumidor y usuario es definida en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre), en adelante LGDCU, mediante su artículo 3, definiendo los rasgos generales que configuran la misma, en concreto aquellos que reúnan las siguientes condiciones:

a. Que sean personas físicas (no empresas).

b. Que actúen en la contratación en un ámbito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Se exceptúan las entidades que actúan sin ánimo de lucro y ajeno a su actividad propia.
Es decir, se configura un estatus específico para aquellos ciudadanos que intervienen en la contratación de bienes o servicios, y que se encuentren en una posición jurídica menos privilegiada en relación al empresario, reconociéndoles una serie de derechos así como una serie de obligaciones al empresario o productor, de forma que se equilibre la situación.

Uno de estos derechos es el control de abusividad, es decir, la consideración como nulas y no puestas las denominadas cláusulas abusivas cuya definición (ex art. 82 LGDCU) se refiere a aquella que sea incorporada al contrato sin ser negociada previamente con el consumidor y que causen un evidente desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, determinando una lista de ejemplos numerus apertus, entre las que destacan aquellas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, que limiten los derechos de consumidor y usuario o que determinen la falta de reciprocidad del contrato, entre otras.

En síntesis y en principio; cuando un particular que no dispone de conocimientos financieros o jurídicos contrata un crédito con una entidad bancaria adquiere la condición de consumidor y usuario, por lo que aquellas condiciones contractuales que le puedan producir un desequilibrio perjudicial en sus obligaciones o derechos se entenderán como nulas y. por lo tanto, no puestas.

EL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA

Sin embargo no todas las cláusulas que comprenden la aplicación de un interés mínimo deben considerarse abusivas por su naturaleza sino que deben cumplir unas características de las cuales deriven el mencionado desequilibrio, es decir, son consideradas lícitas, ahora bien la doctrina a través de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 estableció la necesidad que dichas cláusulas o condiciones cumpliesen lo que denominó “principio del doble control de transparencia”.

El control de transparencia guarda algunas similitudes con el control de inclusión del artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) siendo su finalidad similar; que el aceptante conozca la extensión y contenido del contrato.

Ahora bien, cuando en el contrato intervienen Consumidores y Usuarios, establece la doctrina que debe imperar adicionalmente al control de inclusión el de transparencia y éste se configura como la comprobación, por un lado, que el aceptante ha podido conocer la carga económica que realmente supone para él celebrar el contrato, es decir, el sacrificio patrimonial que soporta durante la duración del mismo y, por otro, que el redactado y su nomenclatura permita al aceptante conocer que la condición o cláusula define el objeto principal del contrato, y de cómo su significado puede incidir en el desarrollo de éste.

Ambas comprobaciones se refieren, en definitiva, a verificar si la entidad bancaria ha cumplido su deber de información y, de no hacerlo, es cuando nos referimos a la existencia de una cláusula nula, por falta de transparencia.

LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

De lo expuesto anteriormente me interesa, para el tema que nos ocupa, destacar el concepto de control de inclusión pues, si bien no es de aplicación la protección propia de consumidores y usuarios en aquellos casos en que el afectado es una empresa y no un particular, sí que es de aplicación la normativa relativa a Condiciones Generales de la Contratación.

Y es que el mencionado artículo 5 de dicho texto legal establece unos requisitos de obligado cumplimiento para que una cláusula tenga la consideración de incorporada al contrato, destacando que su redacción deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, aspectos que son desarrollados en su el artículo 7, especificando que no se considerarán incorporadas aquellas condiciones generales o cláusulas que:

a. El aceptante no hubiera tenido tiempo de conocer de manera completa en el momento de celebración del contrato o que no hayan sido aceptadas expresamente.
b. Que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo que hayan sido aceptadas expresamente tras cumplir el ofertante con las obligaciones propias de información y los criterios de transparencia adecuados.

En otras palabras, que el aceptante, aunque sea una sociedad y no ostente por lo tanto la condición de consumidor y usuario, debe conocer el alcance, efectos y posibles resultados que puedan derivar de una condición o cláusula incorporada a un contrato para que ésta tenga validez y no sea declarada nula a posteriori.

En este sentido la Audiencia Provincial de Barcelona determina que las cláusulas analizadas no son transparentes y ello deriva de una serie de rasgos que deben ser tenido en cuenta para casos similares, en concreto:

a. Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Es decir, de una lectura previa al aceptante le es complicado entender que dicha condición tiene un efecto directo sobre una de las obligaciones principales; el precio que deberá pagar mensualmente.

b. Se insertan de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de las mismas, provocando con ello que el aceptante pueda entender prima facie que los efectos de su aplicación quedan compensados con la limitación de interés máximo, que normalmente se corresponde con un interés distópico de alcanzar (generalmente un 19%), creando una falsa apariencia de equilibrio.

c. No existen simulación de escenarios diversos y relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y es que a ninguna entidad se le pide que disponga de adivinos para conocer la variación del Euribor pero sí que informe al cliente de la posible evolución de los tipos de aplicación, de forma que éste pueda conocer si la aplicación de un interés mínimo es aceptable o no para un determinado negocio jurídico.

d. No se facilita información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, por lo que al cliente se le ha puesto un contrato donde se le ha indicado únicamente; “esto es lo que hay y firme aquí”.

Derivado de todo ello el Tribunal determina que, el no cumplimiento de los criterios exigibles por el control de inclusión, vinculado a las Condiciones Generales de la Contratación, debe resultar en la estimación de la cláusula como nula y, por lo tanto no puesta, independientemente que el contratante sea una empresa o un consumidor y usuario.

EFECTOS Y ALCANCE DE LA NULIDAD

Si bien esta Sentencia supone un importante avance en la lucha contra las prácticas torticeras de muchas entidades bancarias, lo cierto es que podemos entenderlo como una victoria parcial.

Digo esto porque los efectos de la nulidad, recogidos en nuestro Código Civil (art. 1303), se determinan como aquella en que “los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”, es decir que, teóricamente, la entidad debería retornar el importe cobrado de más y derivado de la aplicación de la cláusula suelo o de interés mínimo.

Sin embargo la Sentencia se subsume a los criterios utilizados por la STS de 9 de mayo de 2013 por la que se limita el alcance y retroactividad de la nulidad a dicha fecha. Y es que, afirma la Sala, las disposiciones legales debe limitarse o ponderarse en función de los principios generales del derecho, entre los que destacan la prohibición de enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico.

No es objeto de la presente entrad analizar los razonamientos y naturaleza de esta, que denominan, línea jurisprudencial consolidada, por lo que nos remitiremos a destacar que aquellas empresas que decidan emprender acciones legales con el objeto de obtener la nulidad de una cláusula suelo deben considerar que la retroactividad será limitada.

Imagen de http://www.rankia.mx/blog/aseguradoras-y-seguros/2618787-clausulas-abusivas-seguros

EL DESPIDO OBJETIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS

Si bien el despido objetivo es una de las causas que extinguen el contrato de trabajo debemos tener en cuenta su naturaleza y finalidad a efectos de no desvirtuar su significado ya que, desgraciadamente, es una figura demasiado utilizada de forma impropia por los empresarios a la hora de deshacerse de sus trabajadores.

QUÉ ES EL DESPIDO OBJETIVO Y LAS CAUSAS ECONÓMICAS

El despido objetivo constituye la extinción del contrato de trabajo por razones o motivos que han concurrido de forma ajena a la voluntad del empresario, es decir, que responden a comportamientos del mercado y/o necesidades de la empresa orientadas a su pervivencia, así como la subsistencia del resto de puestos de trabajo.

Se encuentra regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, si bien se distingue del conocido despido colectivo por el alcance de la extinción de puestos de trabajo, es decir, el número de trabajadores afectados por esta medida.

En este sentido cuando la extinción de los contratos afecte a un número inferior a 10 trabajadores en una empresa de menos de cien, el diez por ciento en empresas de menos de 300 o menos de 30 en empresas de más de trescientos trabajadores, nos referiremos a despidos objetivos y, si sucede lo contrario, nos referiremos a despidos colectivos cuyas reglas y requisitos son sensiblemente diferentes.

Si bien el despido objetivo responde a una espiritualidad específica, existen diversas modalidades dependiendo de la motivación que sustantiva su aparición. En la presente entrada nos referiremos únicamente a una de ellas; los motivos económicos.

Se establecen como motivos económicos “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

Es decir, la Ley exige que la adopción de esta medida por parte del empresario se utilice como consecuencia de un peligro real o inminente, que sea suficiente y adecuado para que resulte tan gravosa decisión ajustada a Derecho. En tal sentido, si bien el legislador deja un amplio margen de discrecionalidad al empresario para que, en base a su ius variandi pueda optar por las actuaciones que crea más pertinentes, configura una definición que no alberga controversia; la existencia de unas pérdidas o ingresos continuados en comparación con el ejercicio anterior.

No obstante, de esta realidad podemos extraer dos cuestiones que se contraponen en términos materiales; por un  lado no todas las causas que diverjan de este último criterio se alejan o contravienen la espiritualidad del despido objetivo por causas económicas y, por otro lado, no todos los despidos que se amparan en esta definición pueden comprenderse como suficientes per se para que el despido se ampare en esta figura.

Dicho en otras palabras; cabe diferenciar entre la existencia de razones económicas y la idoneidad del despido para contrarrestar o minimizar sus efectos.

FINALIDAD Y REQUISITOS

En línea con lo expuesto, el empresario que opte por el despido objetivo y éste sea impugnado por el trabajador, deberá acreditar que su decisión responde al hecho que los contratos que pretende extinguir han dejado de cumplir su finalidad económica.

Y, respecto a ello el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha reiterado en diversas ocasiones los criterios que debe cumplir este tipo de despido, tres en concreto:

  1. ACREDITAR LA CAUSA. Esto nos conduce a demostrar los elementos objetivos que permiten apreciar la existencia de causas económicas y a los cuales ya nos hemos referido anteriormente.
  2. DETERMINAR LA CONEXIÓN DE FUNCIONALIDAD. Es decir, en qué forma o modo, la causa objetiva ya acreditada incide directamente con la existencia del contrato o, lo que es lo mismo, de qué forma la existencia del contrato de trabajo favorece o contraviene las causas económicas o la situación financiera de la empresa.
  3. PROPORCIONALIDAD. Que se refiere a la valoración en relación a las medidas adoptadas respecto a las necesidades que pretenden obtenerse con la extinción del contrato de trabajo, ajustándose a unos criterios de razonabilidad. En otras palabras; si el despido es adecuado a la situación que atraviesa o prevé sufrir la empresa.

En relación a este criterio es doctrina pacífica del Tribunal Constitucional que cabe tener en cuenta la finalidad de la medida, su idoneidad, su necesidad y, por último, el equilibrio que se desprende de su aplicación.

Dichos criterios constituyen, a su vez, distintas fases que el empresario deberá superar a ojos del Juez o Tribunal y que, de no hacerlo, el despido será considerado improcedente.

Además de todo ello el despido objetivo debe cumplir otros requisitos formales y comunes a todas las modalidades como la entrega de una carta de despido suficientemente motivada o la puesta a disposición del trabajador de la indemnización junto al finiquito ya que, de lo contrario, el despido también podría considerarse improcedente.

OPCIONES DE QUE DISPONE EL TRABAJADOR

Son demasiado frecuentes las ocasiones en que las empresas se amparan en esta figura para extinguir de forma impropia el contrato de trabajo y minorar, de esta forma, la carga económica que debe soportar la empresa.

El principal motivo reside en el hecho que mediante el despido objetivo el empresario solo debe indemnizar al trabajador con 20 días de año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, mientras que si fuera improcedente le correspondería indemnizar con 33 días por año trabajado y con un máximo de 24 mensualidades.

Además de ello, a menudo con la puesta a disposición de las indemnizaciones por despido objetivo se pretende disuadir al trabajador de que presente una demanda, bien porque la recompensa por exigir judicialmente sus derechos es menor, bien porque en ocasiones les hacen firmar un documento renunciando a futuras reclamaciones a cambio de estas reducidas indemnizaciones.

Por todo ello mi consejo como abogado es que cuando un trabajador es notificado de su despido por motivos objetivos, visite a un letrado, aportándole la documentación relativa a la relación laboral (contrato de trabajo y últimas nóminas) así como la concerniente a la propia extinción contractual (carta de despido), a efectos que éste valore la motivación de la misma así como le informe de las posibles acciones y viabilidad de las mismas.

Cabe tener presente que el plazo para impugnar un despido es de 20 días y una consulta preventiva a un profesional del Derecho es la herramienta más efectiva para proteger nuestros derechos frente a abusos por parte de terceros.

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LA SUSPENSIÓN DE CLÁUSULAS SUELO COMO MEDIDA CAUTELAR

La suspensión de aplicación de una cláusula de interés mínimo o cláusula suelo mediante solicitud de medidas cautelares ante el Juzgado es una herramienta de especial interés y relevancia para el particular, el cual se encuentra inmerso en un largo proceso judicial y durante el cual, de no solicitarlas y ser estimadas, deberá seguir soportando el perjuicio económico que supone su aplicación. No obstante no es sencilla ni automática su concesión, sino que será el juzgador quién deberá comprobar si los argumentos en los que nos respaldamos son suficientes así como si cumplimos los requisitos necesarios para su postulado.

QUÉ ES UNA CLÁUSULA SUELO

No es objeto de esta entrada analizar u orientar sobre la naturaleza y fundamentos que pueden respaldar una pretensión de reclamación de cláusulas suelo por considerarse abusivas, sin embargo aclararemos algunos aspectos esenciales a efectos de comprender mejor su contenido.

Se denominan “cláusulas suelo” a aquellas condiciones propias de un contrato de crédito o préstamo cuya finalidad no es otra que establecer un interés mínimo de aplicación. Es decir, normalmente la entidad bancaria establece un índice de referencia que determinará el interés que se aplicará sobre el capital que nos presta y añadirá al mismo un diferencial, que constituye teóricamente su beneficio.

Me refiero al término teórico porque mediante la cláusula de interés mínimo se establece un tipo fijo, que se aplicará si la suma del índice más el diferencial es inferior al mismo.

Por aclarar el concepto, supongamos que contratamos un crédito hipotecario al Euribor + 1, de forma que si el Euribor está al 1,5% el interés que se aplicará a nuestra cuota mensual será de un 2,5%. Sin embargo si hemos pactado una cláusula de interés mínimo del 4% el banco nos obligará a pagar el 4%, independientemente que nos correspondiese pagar menos y, naturalmente, ello es un beneficio indiscutible para la entidad bancaria.

Pues bien, en determinadas condiciones y contextos la contratación de créditos o préstamos con este tipo de cláusulas es considerado abusivo y es susceptible de reclamar, no solo su no aplicación sino que, además, podemos exigir que nos devuelvan lo pagado indebidamente desde su inicio.

Sin entrar en más detalles debemos tener en cuenta que la doctrina entiende las cláusulas suelo como legales de forma que, para que sean consideradas abusivas, deben cumplirse unos requisitos y controles que deberán discutirse y defenderse en un proceso judicial.

Y es aquí donde se respalda el contenido de esta entrada , porque mientras se presenta la demanda, se admite a trámite, se fijan fechas para audiencia previa y juicio, así como se desarrollan todos los cauces del proceso, el cliente particular debe seguir soportando el perjuicio económico que deriva de la aplicación de la cláusula de interés mínimo.

QUÉ SON LAS MEDIDAS CAUTELARES

Podemos definir como medida cautelar una especie de ejecución preventiva y provisional de una futura resolución estimatoria, es decir, es un mecanismo que disponemos de forma que al utilizarlo nada más iniciar el proceso pretendemos obtener un efecto similar a una sentencia en la que nos dan la razón.

Aplicándolo a una demanda por la que solicita la nulidad de una cláusula suelo, de formular adecuadamente la solicitud de medida cautelar, podríamos conseguir que el juez determine que la cláusula no se aplique mientras dura todo el proceso, y hasta que se dicte la sentencia oportuna.

No obstante esto no es tan simple. Las medidas cautelares son una forma de imponer un resultado para el cual se requiere que concurra un proceso judicial con todas las garantías por lo que, a fin que no se aplique una parte de un contrato que pudiera ser legal y lícito, deben concurrir una serie de factores, tres en concreto:

1.- La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). La solicitud de medidas cautelares debe comportar que nuestra petición se respalda en un razonamiento a partir del cual nuestra petición parece que es ajustada a Derecho, es decir, que las pruebas de que disponemos así como el contexto parecen indicar que la Sentencia se resolverá a nuestro favor.

2.- El peligro que pueda originarse derivado de la dilatación del proceso (periculum in mora). La adopción de una medida cautelar debe coincidir con un hecho evidente y claro; si nos esperamos a que se resuelva el proceso y así obtener una Sentencia en la que nos den la razón los daños que vamos a sufrir y soportar pueden ser irreparables o de difícil reparación.

3.- La caución. Debemos garantizar, de alguna forma, que a pesar de la apariencia de buen derecho de nuestra pretensión, en el caso que no nos den la razón compensaremos a la otra parte por los daños sufridos por inaplicar la cláusula. Ello suele materializarse en una cantidad de dinero que depositaremos en el Juzgado hasta que se resuelva todo el proceso y obtengamos Sentencia.

De lo expuesto se deduce la importancia que reviste la habilidad del abogado a la hora de redactar la demanda, en lo referente a respaldar las pretensiones en las pruebas y periciales oportunas, de forma que el Juez/a aprecie prima facie la mencionada apariencia de buen derecho.

Y, a propósito de ello, mi recomendación ya no como letrado sino a efectos de negociador es que el proceso debe dirigirse y ser controlado desde el primer momento por el abogado que interpondrá la demanda, en caso que la entidad bancaria no acuerde la inaplicación de la cláusula suelo de forma extrajudicial, y, de coincidir los requisitos para ello, retorne el dinero que el cliente ha pagado de más. Dicho de otra forma; no es productivo, bajo mi parecer, que el proceso de negociación lo encabecen asesores o empresas dedicadas a la negociación de cláusulas suelo que tanto abundan sino que, por el contrario, sea el abogado el que disponga del control desde un inicio.

Y respaldo esta opinión por dos motivos, principalmente; en primer lugar no hay mejor negociador que el que conoce y dispone de la capacidad para interactuar en todas las fases del proceso, desde el inicio en la fase extrajudicial hasta el final en la fase judicial, de ser necesario. En este sentido el letrado conoce los puntos de inflexión de la entidad bancaria así como las posibilidades judiciales y procesales de que disponemos por lo que obtendrá una ventaja mayor que la de un simple asesor o consultor. En segundo lugar no olvidemos que la actuación del letrado viene regulada por un código deontológico y ello siempre nos otorga una garantía adicional a cualquier otro servicio jurídico; el beneficio del cliente por encima de los intereses propios.

Siguiendo con el tema que nos ocupa, y en base a lo expuesto, nuestra principal preocupación debe centrarse en demostrar que concurren causas suficientes y adecuadas para que el Juez de turno entienda, y acepte, la adopción de la medida cautelar que nos permita suspender la aplicación de la cláusula de interés mínimo.

Y es en este sentido donde cobra especial importancia esta entrada ya que, como analizaremos a continuación, nuestra jurisprudencia ha establecido un precedente que nos sirve como “puerta de acceso” a tan excepcionales medidas en el ámbito de créditos hipotecarios.

LOS CRITERIOS DE NUESTRA AUDIENCIA PROVINCIAL

A través del Auto de fecha 27 de julio de 2015, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha arrojado una interesante interpretación del mencionado periculum in mora.

Y es que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que rige los procesos en estos ámbitos, establece respecto a su versión predecesora una clara distinción entre la finalidad de las medidas cautelares, diferenciando entre la función conservadora y la anticipatoria.

En este sentido la anterior regulación establecía que el peligro en la demora se debía materializar en un riesgo efectivo de inejecución (finalidad conservadora) y ello limita el ámbito de aplicación en estos casos pues es bien complicado entender que, durante el proceso, la entidad bancaria pueda desaparecer o entrar en concurso de acreedores, mermando con ello las perspectivas que el particular demandante pueda ver frustradas sus expectativas de cobro ante una Sentencia estimatoria.

Sin embargo, en la actual legislación el peligro en la demora se materializa en un riesgo efectivo de inefectividad (finalidad anticipatoria), es decir, amplia el abanico de posibilidades dando lugar a que el letrado o, en este caso, el juzgador pueda identificar qué debe considerarse como elemento suficiente que pueda afectar la efectividad de una posible Sentencia a favor del demandante.

Es en este punto cuando, esclarecida tan importante cuestión, la Audiencia Provincial aprecia la existencia de un peligro en la demora en estos tipos de procesos y contextos; las particulares condiciones económicas que han afectado y afectan a nuestra sociedad y, por lo tanto, los solicitantes de estas medidas.

No podemos desconocer, afirman, la particular situación de profunda crisis económica que afecta a nuestras familias, contexto dentro del cual no resulta irrelevante que deban afrontar mensualmente el pago de una cantidad con una entidad suficiente para poder llegar a suponer un verdadero obstáculo en el cumplimiento efectivo de las obligaciones. A mayor abundamiento cuando dicho pago, reiteramos que con entidad y cantidad notorias, se realiza presuntamente de forma indebida al aplicarse una cláusula de interés mínimo o “cláusula suelo”.

Es precisamente esto lo que la Sala entiende como “riesgo de inefectividad”; en que algunos o todos los consumidores solicitantes de estas medidas se ven imposibilitados de poder atender regularmente el pago de sus obligaciones corrientes, y entre ellas, la que deriva del contrato en el que se encuentra ínsita la cláusula tachada de abusiva. Especialmente cuando, de no cumplir el pago pactado, la entidad se ve legitimada para resolver de forma anticipada dicho contrato hipotecario, frustrando con ello la efectividad de un pronunciamiento futuro de estimación de la demanda.

No obstante, y a pesar de ello, a la hora de solicitar estas medidas en este tipo de demandas deberemos acreditar debidamente que, nuestra situación particular encaja con los supuestos y contexto en el que se respalda el Auto, trabajo que deberá ser guiado adecuadamente por el letrado que dirija el asunto.

CONCLUSIÓN

La apreciación por parte de nuestros Tribunales de un elemento tan patente como la vinculación entre la existencia de una cláusula abusiva y el injustificado esfuerzo que realizan las familias para afrontar y cumplir sus obligaciones de pago en un contexto de crisis económica, representa a mi entender un importante avance en materia de justicia material así como sensibilización de nuestros órganos jurisdiccionales en estas cuestiones.

Se obtiene, de esta forma, una importante herramienta para los particulares y letrados que deban recurrir a un proceso judicial para ver defendidos sus derechos frente a este tipo de prácticas abusivas y, desgraciadamente, tan extendidas a la práctica durante los últimos años por parte de las entidades financieras.

 

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CÓMO RECOMPRAR NUESTRA HIPOTECA A BAJO PRECIO. El derecho de retracto en deudas litigiosas.

En ocasiones es práctica habitual que las entidades bancarias vendan deudas de particulares inmersas en un proceso de reclamación judicial a sociedades patrimoniales de gestión de activos, por un precio muy inferior al valor de la deuda. En esta entrada te explicamos cómo el deudor, en estos casos, puede hacer que la misma se extinga y con ello los problemas vinculados a ésta.

 

En una conferencia realizada en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona se trató un tema de especial interés para aquellos deudores que se encuentran a las puertas, o inmersos, en un proceso de reclamación o de ejecución hipotecaria. Si bien se trató, principalmente, los casos en los que coexistían deudas con garantías hipotecarias y/o avalistas, podemos extrapolar las mismas conclusiones en relación a créditos personales.

QUÉ ES EL RETRACTO

Nuestro Código Civil establece, como causas de resolución de la venta de un bien las convencionales para las obligaciones así como el ejercicio del derecho de retracto.

Esta figura jurídica, el retracto, podríamos definirlo como la capacidad que tienen determinadas personas, con una posición o interés jurídico concreto, para intervenir en la compraventa realizada entre terceros de forma que el bien transmitido pasará a dicha persona.

TIPOS DE RETRACTO

En apariencia podría parecer que el que ejerce el derecho de retracto impide que el negocio jurídico se produzca (la compraventa), sin embargo eso no es realmente así. Lo que provoca es la sustitución del comprador original por su persona, de forma que ocupa su lugar y adquiere de esta forma la propiedad del bien transmitido sin que el vendedor pueda oponerse.

Respecto a ello debemos puntualizar dos aspectos relevantes; en primer lugar anotar que el ejercicio de este derecho se debe realizar cuando se ha producido la transmisión del bien entre comprador y vendedor, ya que en otro sentido nos referiríamos al derecho de tanteo que es bien distinto, y, en segundo lugar que la doctrina establece para su correcto ejercicio y efectos la necesidad de pagar al comprador original el precio pagado, o consignarlo en el juzgado si éste se niega a recibirlo.

Cabe distinguir, para terminar de perfilar el concepto, entre retracto convencional y retracto legal.

El primero es el que nace del ejercicio de dicho derecho derivado de los pactos expresos que se han incluido en un contrato previo.

El segundo, el legal, es el que se ejerce amparado en los supuestos determinados en las leyes o normas jurídicas de aplicación.

EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA DE CRÉDITOS E HIPOTECAS

Dentro del retracto legal es de especial interés destacar el ejercido en aquellos casos en los que el objeto de la compraventa es un crédito ya que, en aquellos casos en los que dicho crédito se considere litigioso, el deudor ostenta el derecho a ejercer el mencionado derecho frente al comprador pagando el precio y los gastos que devengó al vendedor.

En este sentido se considera que un crédito es litigioso cuando se ha interpuesto una demanda reclamando el pago del mismo y el deudor la ha contestado.

LA VENTA DE CRÉDITOS A SOCIEDADES PATRIMONIALES O DE GESTIÓN DE ACTIVOS

La abundante cantidad de créditos personales e hipotecarios en proceso de reclamación ha supuesto un importante perjuicio a las entidades bancarias, las cuales se han visto obligadas a poner en práctica mecanismos de saneamiento de sus cuentas a fin de asumir las pérdidas derivadas de tales impagos. Estas medidas denominadas “de reestructuración y resolución de entidades bancarias” han dado como resultado que las citadas deudas en proceso de reclamación judicial (normalmente de ejecución hipotecaria) carezcan de interés para dichas entidades.

En esta línea, y con la aparición de sociedades patrimoniales o de gestión de activos, se está produciendo una venta masiva de estas “deudas incobrables” o en proceso de ejecución ya que, en relación a la entidad bancaria, ésta transmite “paquetes” de créditos en litigio (también denominados  carteras o “portfolios”) obteniendo un rendimiento económico y que supone un saldo positivo dado que las pérdidas ya han sido asumidas por la entidad mediante los mecanismos de reestructuración comentados.

Por parte de la sociedad patrimonial o gestora de activos resulta un negocio interesante porque adquiere estos grupos de deudas a un precio realmente muy bajo y que, bien ejecute la deuda o renegocie un arrendamiento con el deudor, obtendrá de ello un importante beneficio.

No obstante, esta sociedad patrimonial o gestora de activos no tiene la condición de entidad financiera y, por lo tanto, no puede equipararse a la categoría jurídica que ostentan estas entidades como veremos a continuación.

LA CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS Y EL RETRACTO

Llegados a este punto es necesario tener en cuenta que la cesión (venta o transmisión) de créditos hipotecarios tiene un régimen jurídico preciso y concreto. Ello responde al hecho que la función que realizan las entidades financieras en el mercado reviste especial importancia y trascendencia ya que, sin ellas muchos negocios jurídicos no podrían realizarse, o sería muy complejo el realizarlos sin la financiación suficiente y necesaria para ello.

Derivado de ello la participación de una entidad financiera en un negocio jurídico, como es un crédito hipotecario, otorga una distinción y diferencia reconocida legalmente en relación a una misma operación en la que no intervenga este tipo de entidades.

Esta matización, o distinción, se traduce legalmente en la aplicación de determinadas normas jurídicas como es la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de gestión. Esta norma en concreto tiene por objeto regular las relaciones jurídicas entre entidades bancarias y similares así como, entre otras cosas, en lo relativo a la cesión de créditos (denominados “transmisión de activos”).

En este sentido esta norma jurídica establece, en su artículo 29.4.b, que para las transmisiones de créditos considerados litigiosos no será posible ejercer el derecho de retracto comentado anteriormente, es decir, que pretende “blindar” las operaciones realizadas entre las entidades financieras y las entidades o sociedades que adquieren estas deudas de los deudores, los cuales en otras condiciones podrían ejercer su derecho de retracto y adquirir dicha deuda por el precio pagado a su entidad bancaria (cabe tener en cuenta que dicho precio pagado es muy inferior al importe adeudado a la entidad financiera).

Desde esta perspectiva todo parece indicar que, cuando una entidad financiera decide vender a una sociedad patrimonial o de gestión de activos créditos hipotecarios vencidos y reclamados mediante un procedimiento judicial, el deudor no puede ejercer el mencionado derecho de retracto. No obstante a continuación veremos que eso no es exactamente así.

LA NOVACIÓN EXTINTIVA Y SUS EFECTOS

Si bien la normativa de aplicación parece beneficiar este tipo de operaciones, presuntamente a favor del beneficio de estas sociedades patrimoniales o gestión de activos, parece no haber contemplado la casuística y efectos de nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto. Esta circunstancia está siendo complementada y encauzada por el criterio de los órganos judiciales.

Cuando se configura una relación contractual se establecen, entre otras cosas, las condiciones, derechos y obligaciones que regirán la misma. Si, una vez ha comenzado el contrato a surtir efectos, se produce una alteración de su contenido (por ejemplo las condiciones o los participantes del mismo) ocurre lo que denominamos una novación contractual.

Existen dos tipos de novaciones y cuyos efectos son bien distintos en relación a lo comentado hasta ahora:

Si los cambios que sufre la relación contractual no incompatibilizan el contenido original de la relación, es decir, que lo complementan, nos referiremos a una modalidad de novación modificativa. En este caso nos referiremos a la misma relación contractual, solo que con algunos cambios respecto a la situación original.

Si, por el contrario, dichos cambios suponen una incompatibilidad con el significado y contenido de la relación original, nos referiremos a una novación extintiva. En este caso no podemos referirnos a la misma relación contractual, sino a una nueva.

Recapitulando lo expuesto, y teniendo en cuenta que la cesión se produce a favor de una sociedad que no ostenta la condición de entidad financiera, nos referiremos necesariamente a una novación extintiva, con todos los efectos legales que ello produce y que, a continuación, expondremos.

En primer lugar al no concurrir la cesión entre dos entidades con la misma categoría jurídica no es posible aplicar el régimen jurídico y los efectos propios de este tipo de figuras jurídicas, por lo que no será de aplicación el mencionado artículo 29.4.b de la Ley /2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de gestión. En base a ello el deudor de un crédito sometido a litigio que es cedido a este tipo de sociedades tiene pleno derecho a ejercer su derecho de retracto.

En segundo lugar, y en virtud de las disposiciones relativas al Código Civil en materia de cesión de créditos así como la normativa relativa a la defensa de consumidores y usuarios, los fiadores y avalistas no se verían sometidos a las obligaciones contraídas originalmente, quedando liberados de toda responsabilidad y obligación, en el caso que no acepten expresamente dicha cesión (que no ocurre nunca).

CONCLUSIONES

En base a todo lo expuesto, cuando se produce una cesión de un crédito hipotecario (o personal), el cual se ha reclamado judicialmente, por parte de la entidad financiera a favor de este tipo de empresas, si somos deudores del mismo podemos exigir el ejercicio del derecho de retracto y comprar dicha deuda por el precio que ha pagado el nuevo adquiriente.

Recordemos que el precio pagado por la sociedad a la entidad financiera suele ser muy bajo en relación a la cantidad que hasta el momento debíamos al banco (en ocasiones se refiere hasta el 5% del valor) y debemos tener en cuenta que con la compra o adquisición de dicha deuda, como deudores y acreedores, produciría la extinción de la misma.

SOBRE EL PROCEDIMIENTO Y PLAZOS

No obstante, y sin perjuicio de lo expuesto, es importante tener en cuenta que la sociedad adquiriente, la que ha comprado a la entidad financiera nuestro crédito, no cederá de forma pacífica su derecho adquirido y que, por otro lado, disponemos de un tiempo limitado para ejercer nuestro derecho de retracto.

Es por ello que reviste especial importancia el recurrir a un abogado experto en la materia a fin que nos indique cómo proceder e inicie los procesos judiciales oportunos para preservar y ejercer nuestro legítimo derecho en cuanto tengamos constancia de la cesión del crédito (cambio de acreedor al que tenemos que satisfacer el pago, notificaciones realizadas por al nuevo acreedor o por el juzgado indicándonos la incorporación o sustitución del demandante en el proceso judicial).