LA CADUCIDAD ES PARA LOS YOGURES

Una duda bastante habitual en materia de reclamación de cláusulas suelo que los clientes vienen planteando tratan sobre el plazo existente para reclamar su nulidad y si pueden reclamar las cantidades anteriores a la famosa sentencia de mayo de 2013. A través de esta entrada pretendo despejar aquellas incógnitas al respecto así como ofrecer una idea simplificada de lo que conocemos como plazo o prescripción de las acciones de reclamación en esta materia.


 

Con el torrente de información que nos llueve por los diferentes medios de comunicación, así como el aluvión de anuncios sobre servicios en materia de reclamación bancaria, todo hijo de vecino que tiene una hipoteca suele preguntarse si ésta tiene cláusulas suelo y, en caso que las tenga, si puede reclamarlas.

Y es que las particularidades de cada supuesto concreto en ocasiones resultan de un contexto para nada estándar y, entre otros, podemos encontrar situaciones como que el crédito hipotecario ya está liquidado hace algunos años, hace algún tiempo el cliente firmó con la entidad un documento por el cual se comprometía a no reclamar a cambio de la no aplicación de la cláusula o, en otros, que obtuvieron en un proceso judicial una Sentencia favorable pero que solo reconocía la devolución de las cantidades pagadas de más a partir de mayo de 2013, a propósito de la famosa resolución de nuestro Tribunal Supremo.

Si bien la respuesta es distinta en función de las características particulares de cada caso, y que el abogado deberá estudiar de forma personalizada, con carácter general podemos afirmar que pueden reclamarse en la mayoría de los supuestos y ello deriva, principalmente, de dos conceptos; el plazo de prescripción de la acción judicial y en el caso que haya Sentencia qué se comprende como “cosa juzgada”.

Vamos a abarcar ambos extremos para aclarar dudas.

EL PLAZO PARA INTERPONER LA RECLAMACIÓN JUDICIAL. NULIDAD Y ANULABILIDAD.

Algunos clientes han acudido al despacho muy desanimados puesto que la entidad les ha comentado que al haber transcurrido más de diez años desde la firma del crédito no podían reclamar judicialmente y, en otros, que al haber extinguido el mismo y haberlo pagado todo el cliente ya no podía interponer acción judicial alguna.

En ambos casos la respuesta es la misma y es que eso es, en mi humilde opinión, rotundamente falso.

Para dar una explicación adecuada debemos diferenciar lo que conocemos como nulidad de lo que se conoce como anulabilidad, y es que ambas figuras jurídicas se refieren a un contexto en que el contrato, o parte del mismo, no tiene validez porque existe un defecto en su contenido y, por lo tanto, no puede haber desplegado algunos de sus efectos, o todos ellos. 

Esta es la base, a grandes rasgos, en la que se fundamenta la reclamación de cláusulas suelo. Ahora bien ambos conceptos son similares pero, a su vez, muy distintos.

Partiremos del hecho que, en nuestro ordenamiento jurídico se requiere que para existir un contrato, o parte del mismo, deben concurrir tres elementos esenciales; objeto, causa y consentimiento.

En este sentido hablamos de nulidad relativa, o anulabilidad, cuando existen los tres elementos pero alguno de ellos, normalmente el consentimiento, adolece de algún vicio, algún defecto que impide que el elemento en sí mismo sea puro.

Pondremos por ejemplo que quiero comprar un coche rojo y cuando efectúo la compra advierto que el coche es verde. Evidentemente el resultado del negocio jurídico no es el que esperaba puesto que yo realicé el mismo con la esperanza que tendría un coche rojo.

En este contexto tengo la opción de impugnar el contrato dado que di mi consentimiento de forma viciada, debiéndose restituir las cosas a su origen, es decir, que me devuelvan el dinero pagado y yo retornar el coche, que es verde y no rojo. Naturalmente en este contexto cabrá determinar si empleé la diligencia debida a efectos de verificar el color del coche, si realmente el color resulta un elemento esencial del contrato y si la impugnación del contrato la he efectuado dentro de los cuatro años que establece la Ley para este tipo de acciones.

No obstante cabe puntualizar, en relación al referido plazo de cuatro años, que en el caso de los créditos o contratos bancarios la doctrina ha establecido que el mismo comenzará a contar desde que finaliza el mismo, de forma que mientras vayamos pagando recibos no comienza dicho plazo de prescripción.

Por su parte la acción de nulidad absoluta, de pleno derecho o radical se refiere a aquellos supuestos en los que existe una ausencia de uno de los elementos esenciales del contrato, de forma que éste no puede haber existido nunca.

Por seguir con el ejemplo anterior, en este supuesto nosotros ni tan siquiera queríamos comprar un coche, realmente veníamos a comprar un espejo retrovisor y nos vendieron e hicieron pagar el coche entero.

Aunque los efectos son similares en apariencia en realidad tienen más calado, jurídicamente hablando. En este sentido la nulidad relativa o anulabilidad puede ser convalidada por el afectado (hombre yo quería un coche rojo, pero mira es igual, ya que lo tengo me lo quedo en verde) mientras que en el caso de la nulidad absoluta no puede convalidarse la situación porque lo que no existió legalmente, legalmente no puede existir.

PRESCRIBE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LAS CLAÚSULAS ABUSIVAS?

Una vez tenemos clara la diferencia entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad o nulidad relativa, es necesario determinar en cual de ambos supuestos debe ubicarse el concepto de cláusulas abusivas.

Recordemos que se entiende como cláusula abusiva aquella condición de un contrato  que sin haber sido negociada individualmente entre una empresa y un consumidor supongan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones en perjuicio de éste último.

Es decir, y aplicado al ámbito de contratos hipotecarios, serán cláusulas abusivas las estipulaciones del contrato que se refieran a un interés mínimo de aplicación, asumir los gastos íntegros de la hipoteca (notario, registro, impuestos, etc.), asumir intereses de demora desproporcionados, asumir costas de abogados y procuradores en caso de ejecución o reclamación contra el banco, responsabilidades solidarias de avalistas con renuncia a derechos de orden, división y excusión, responsabilidad ilimitada en relación al pago de la deuda aún existiendo un inmueble que garantiza el incumplimiento de pago y, en fin, la gran mayoría de los términos y condiciones que rigen el contrato hipotecario.

Y en este sentido el artículo 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios es muy clarita al respecto; “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.”

Fijémonos que habla de nulidad de pleno derecho, no anulabilidad ni nulidad relativa. Es decir, se refiere a una nulidad absoluta, ya que su contenido en antijurídico al carecer de la voluntad específica del consumidor o, dicho de otra forma, se ha introducido la cláusula en el contrato sin el conocimiento expreso del cliente.

Esta conclusión se refuerza mediante el contenido de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación que viene a decir, en términos generales, que en un contrato “tipo” o emitido “en masa”, con un contenido general y que se oferta a un grupo masivo de consumidores o clientes, el oferente (que es la entidad bancaria, en este caso) debe asegurarse que el cliente conozca fehacientemente el contenido y para ello debe ajustarse a un criterio de transparencia, claridad y sencillez.

De forma que si no se ha ofrecido la información detallada de forma previa a la firma del contrato, exponiendo diferentes alternativas o modalidades hipotecarias, ejemplos o posibles resultados y, en general, una conducta diligente y de buena fe distinta a la seguida normalmente y que se materializa en un “firme usted aquí, señor cliente”, se entenderán como no puestas aquellas que el adherente (el cliente, en este caso) no ha podido conocer adecuadamente en el momento de la firma.

Además de ello, serán también, nulas de pleno derecho aquellas que se hayan incorporado contradiciendo los criterios antes indicados (transparencia, claridad y sencillez), en especial aquellas que sean abusivas cuando el adherente sea un consumidor y usuario.

En base a lo expuesto, cuando impugnamos cláusulas hipotecarias por su abusividad solicitando su nulidad de pleno derecho no disponemos de prescripción de la acción ya que, como ha determinado de forma pacífica la doctrina “lo nulo no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que las acciones de limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil, vienen limitada a las acciones de anulabilidad, pero no a las acciones de nulidad radical o inexistencia” (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991, Sentencia Audiencia Provincial de Asturias de 24 de noviembre de 2016 y Sentencia de Audiencia Provincial de Palencia de 13 de diciembre de 2016, entre muchas otras).

Todo esto es especialmente importante para aquellos casos en los que se pretenda reclamar por contratos hipotecarios que ya se liquidaron años atrás. Personalmente, llevo diversos procesos que se refieren a estos casos.

Y SI HE FIRMADO UN ACUERDO CON EL BANCO, PUEDO RECLAMAR?

Otra duda que me vienen planteando algunos clientes respecto a la posibilidad o viabilidad de reclamar a la entidades bancarias por este tipo de cláusulas, es en aquellos casos en los que han firmado algún tipo de acuerdo con la entidad bancaria por el cual, en diferentes contextos, se comprometían a no reclamar nada más o renunciar a interponer acciones judiciales contra el banco.

La respuesta, en estos casos, varía en función de una circunstancia; si el acuerdo se hizo de forma extrajudicial (en un documento en la propia entidad o ante notario) o si por el contrario se hizo de forma judicial (mediante un acuerdo transaccional a efectos de finalizar un procedimiento judicial).

Dicho esto, si nos encontramos ante el primer supuesto es importante conocer que el artículo 8 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios determina que los derechos que corresponden a los consumidores son irrenunciables, por lo que cualquier condición, acuerdo, declaración o manifestación de éstos por la que renuncien a los mismos se comprende como nula y los actos realizados en virtud de la misma, se considerarán hechos en fraude de Ley y, a su vez, nulos de pleno derecho también.

Es decir, que aunque hayamos firmado un documento por el cual renunciamos y nos comprometemos a no demandar ni reclamar en un futuro a la entidad bancaria, podremos interponer las reclamaciones y demandas que creamos necesarias.

Sin embargo, la respuesta es bien diferente si dicho acuerdo lo hemos realizado mediante un acuerdo transaccional y con motivo de finalizar un procedimiento judicial en curso, ya que la doctrina entiende que dicho acuerdo, al convalidarlo un Juez, adquiere efectos de cosa juzgada.

Por lo que en este segundo caso, no será viable interponer reclamación o demanda en tal sentido.

CONCLUSIONES

Cuando realizamos una reclamación bancaria no debemos contentarnos con las respuestas y evasivas de la misma en cuanto a que en un tiempo pasado renunciamos a reclamar contra la misma, que ha prescrito la acción o cualquier otra excusa que utilicen para lograr que cesemos en nuestro empeño de defender lo que consideramos legítimo y nuestro.

Es por ello que cobra especial relevancia que nos encontremos asesorados y representados por un abogado, como profesional del derecho colegiado, el cual sabrá en qué medida y de qué forma defender mejor nuestros intereses, sin lugar a dudas.

 

 

LA SUSPENSIÓN DE CLÁUSULAS SUELO COMO MEDIDA CAUTELAR

La suspensión de aplicación de una cláusula de interés mínimo o cláusula suelo mediante solicitud de medidas cautelares ante el Juzgado es una herramienta de especial interés y relevancia para el particular, el cual se encuentra inmerso en un largo proceso judicial y durante el cual, de no solicitarlas y ser estimadas, deberá seguir soportando el perjuicio económico que supone su aplicación. No obstante no es sencilla ni automática su concesión, sino que será el juzgador quién deberá comprobar si los argumentos en los que nos respaldamos son suficientes así como si cumplimos los requisitos necesarios para su postulado.

QUÉ ES UNA CLÁUSULA SUELO

No es objeto de esta entrada analizar u orientar sobre la naturaleza y fundamentos que pueden respaldar una pretensión de reclamación de cláusulas suelo por considerarse abusivas, sin embargo aclararemos algunos aspectos esenciales a efectos de comprender mejor su contenido.

Se denominan “cláusulas suelo” a aquellas condiciones propias de un contrato de crédito o préstamo cuya finalidad no es otra que establecer un interés mínimo de aplicación. Es decir, normalmente la entidad bancaria establece un índice de referencia que determinará el interés que se aplicará sobre el capital que nos presta y añadirá al mismo un diferencial, que constituye teóricamente su beneficio.

Me refiero al término teórico porque mediante la cláusula de interés mínimo se establece un tipo fijo, que se aplicará si la suma del índice más el diferencial es inferior al mismo.

Por aclarar el concepto, supongamos que contratamos un crédito hipotecario al Euribor + 1, de forma que si el Euribor está al 1,5% el interés que se aplicará a nuestra cuota mensual será de un 2,5%. Sin embargo si hemos pactado una cláusula de interés mínimo del 4% el banco nos obligará a pagar el 4%, independientemente que nos correspondiese pagar menos y, naturalmente, ello es un beneficio indiscutible para la entidad bancaria.

Pues bien, en determinadas condiciones y contextos la contratación de créditos o préstamos con este tipo de cláusulas es considerado abusivo y es susceptible de reclamar, no solo su no aplicación sino que, además, podemos exigir que nos devuelvan lo pagado indebidamente desde su inicio.

Sin entrar en más detalles debemos tener en cuenta que la doctrina entiende las cláusulas suelo como legales de forma que, para que sean consideradas abusivas, deben cumplirse unos requisitos y controles que deberán discutirse y defenderse en un proceso judicial.

Y es aquí donde se respalda el contenido de esta entrada , porque mientras se presenta la demanda, se admite a trámite, se fijan fechas para audiencia previa y juicio, así como se desarrollan todos los cauces del proceso, el cliente particular debe seguir soportando el perjuicio económico que deriva de la aplicación de la cláusula de interés mínimo.

QUÉ SON LAS MEDIDAS CAUTELARES

Podemos definir como medida cautelar una especie de ejecución preventiva y provisional de una futura resolución estimatoria, es decir, es un mecanismo que disponemos de forma que al utilizarlo nada más iniciar el proceso pretendemos obtener un efecto similar a una sentencia en la que nos dan la razón.

Aplicándolo a una demanda por la que solicita la nulidad de una cláusula suelo, de formular adecuadamente la solicitud de medida cautelar, podríamos conseguir que el juez determine que la cláusula no se aplique mientras dura todo el proceso, y hasta que se dicte la sentencia oportuna.

No obstante esto no es tan simple. Las medidas cautelares son una forma de imponer un resultado para el cual se requiere que concurra un proceso judicial con todas las garantías por lo que, a fin que no se aplique una parte de un contrato que pudiera ser legal y lícito, deben concurrir una serie de factores, tres en concreto:

1.- La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). La solicitud de medidas cautelares debe comportar que nuestra petición se respalda en un razonamiento a partir del cual nuestra petición parece que es ajustada a Derecho, es decir, que las pruebas de que disponemos así como el contexto parecen indicar que la Sentencia se resolverá a nuestro favor.

2.- El peligro que pueda originarse derivado de la dilatación del proceso (periculum in mora). La adopción de una medida cautelar debe coincidir con un hecho evidente y claro; si nos esperamos a que se resuelva el proceso y así obtener una Sentencia en la que nos den la razón los daños que vamos a sufrir y soportar pueden ser irreparables o de difícil reparación.

3.- La caución. Debemos garantizar, de alguna forma, que a pesar de la apariencia de buen derecho de nuestra pretensión, en el caso que no nos den la razón compensaremos a la otra parte por los daños sufridos por inaplicar la cláusula. Ello suele materializarse en una cantidad de dinero que depositaremos en el Juzgado hasta que se resuelva todo el proceso y obtengamos Sentencia.

De lo expuesto se deduce la importancia que reviste la habilidad del abogado a la hora de redactar la demanda, en lo referente a respaldar las pretensiones en las pruebas y periciales oportunas, de forma que el Juez/a aprecie prima facie la mencionada apariencia de buen derecho.

Y, a propósito de ello, mi recomendación ya no como letrado sino a efectos de negociador es que el proceso debe dirigirse y ser controlado desde el primer momento por el abogado que interpondrá la demanda, en caso que la entidad bancaria no acuerde la inaplicación de la cláusula suelo de forma extrajudicial, y, de coincidir los requisitos para ello, retorne el dinero que el cliente ha pagado de más. Dicho de otra forma; no es productivo, bajo mi parecer, que el proceso de negociación lo encabecen asesores o empresas dedicadas a la negociación de cláusulas suelo que tanto abundan sino que, por el contrario, sea el abogado el que disponga del control desde un inicio.

Y respaldo esta opinión por dos motivos, principalmente; en primer lugar no hay mejor negociador que el que conoce y dispone de la capacidad para interactuar en todas las fases del proceso, desde el inicio en la fase extrajudicial hasta el final en la fase judicial, de ser necesario. En este sentido el letrado conoce los puntos de inflexión de la entidad bancaria así como las posibilidades judiciales y procesales de que disponemos por lo que obtendrá una ventaja mayor que la de un simple asesor o consultor. En segundo lugar no olvidemos que la actuación del letrado viene regulada por un código deontológico y ello siempre nos otorga una garantía adicional a cualquier otro servicio jurídico; el beneficio del cliente por encima de los intereses propios.

Siguiendo con el tema que nos ocupa, y en base a lo expuesto, nuestra principal preocupación debe centrarse en demostrar que concurren causas suficientes y adecuadas para que el Juez de turno entienda, y acepte, la adopción de la medida cautelar que nos permita suspender la aplicación de la cláusula de interés mínimo.

Y es en este sentido donde cobra especial importancia esta entrada ya que, como analizaremos a continuación, nuestra jurisprudencia ha establecido un precedente que nos sirve como “puerta de acceso” a tan excepcionales medidas en el ámbito de créditos hipotecarios.

LOS CRITERIOS DE NUESTRA AUDIENCIA PROVINCIAL

A través del Auto de fecha 27 de julio de 2015, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha arrojado una interesante interpretación del mencionado periculum in mora.

Y es que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que rige los procesos en estos ámbitos, establece respecto a su versión predecesora una clara distinción entre la finalidad de las medidas cautelares, diferenciando entre la función conservadora y la anticipatoria.

En este sentido la anterior regulación establecía que el peligro en la demora se debía materializar en un riesgo efectivo de inejecución (finalidad conservadora) y ello limita el ámbito de aplicación en estos casos pues es bien complicado entender que, durante el proceso, la entidad bancaria pueda desaparecer o entrar en concurso de acreedores, mermando con ello las perspectivas que el particular demandante pueda ver frustradas sus expectativas de cobro ante una Sentencia estimatoria.

Sin embargo, en la actual legislación el peligro en la demora se materializa en un riesgo efectivo de inefectividad (finalidad anticipatoria), es decir, amplia el abanico de posibilidades dando lugar a que el letrado o, en este caso, el juzgador pueda identificar qué debe considerarse como elemento suficiente que pueda afectar la efectividad de una posible Sentencia a favor del demandante.

Es en este punto cuando, esclarecida tan importante cuestión, la Audiencia Provincial aprecia la existencia de un peligro en la demora en estos tipos de procesos y contextos; las particulares condiciones económicas que han afectado y afectan a nuestra sociedad y, por lo tanto, los solicitantes de estas medidas.

No podemos desconocer, afirman, la particular situación de profunda crisis económica que afecta a nuestras familias, contexto dentro del cual no resulta irrelevante que deban afrontar mensualmente el pago de una cantidad con una entidad suficiente para poder llegar a suponer un verdadero obstáculo en el cumplimiento efectivo de las obligaciones. A mayor abundamiento cuando dicho pago, reiteramos que con entidad y cantidad notorias, se realiza presuntamente de forma indebida al aplicarse una cláusula de interés mínimo o “cláusula suelo”.

Es precisamente esto lo que la Sala entiende como “riesgo de inefectividad”; en que algunos o todos los consumidores solicitantes de estas medidas se ven imposibilitados de poder atender regularmente el pago de sus obligaciones corrientes, y entre ellas, la que deriva del contrato en el que se encuentra ínsita la cláusula tachada de abusiva. Especialmente cuando, de no cumplir el pago pactado, la entidad se ve legitimada para resolver de forma anticipada dicho contrato hipotecario, frustrando con ello la efectividad de un pronunciamiento futuro de estimación de la demanda.

No obstante, y a pesar de ello, a la hora de solicitar estas medidas en este tipo de demandas deberemos acreditar debidamente que, nuestra situación particular encaja con los supuestos y contexto en el que se respalda el Auto, trabajo que deberá ser guiado adecuadamente por el letrado que dirija el asunto.

CONCLUSIÓN

La apreciación por parte de nuestros Tribunales de un elemento tan patente como la vinculación entre la existencia de una cláusula abusiva y el injustificado esfuerzo que realizan las familias para afrontar y cumplir sus obligaciones de pago en un contexto de crisis económica, representa a mi entender un importante avance en materia de justicia material así como sensibilización de nuestros órganos jurisdiccionales en estas cuestiones.

Se obtiene, de esta forma, una importante herramienta para los particulares y letrados que deban recurrir a un proceso judicial para ver defendidos sus derechos frente a este tipo de prácticas abusivas y, desgraciadamente, tan extendidas a la práctica durante los últimos años por parte de las entidades financieras.

 

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