CLÁUSULAS SUELO Y CRÉDITOS DE EMPRESAS

Podemos decir que es comúnmente conocido que, en gran parte de los casos, la existencia de cláusulas de interés mínimo en contratos hipotecarios realizados con particulares es considerada práctica abusiva por las entidades bancarias y, derivado de ello, de nula aplicación. Sin embargo, una reciente Sentencia abre la puerta a la posibilidad de impugnar este tipo de prácticas cuando los créditos se han formalizado entre la entidad y una empresa.


Cuando parece que los temas sobre cláusulas suelo ya no forman parte de la novedad jurídica recibimos Sentencias como la emitida por la Audiencia Provincial de Barcelona (Resolución 280/2015) en la que se da un “giro de tuerca” a una controversia que afecta a gran cantidad de personas, esta vez, jurídicas.

EL CONSUMIDOR Y USUARIO

La figura del consumidor y usuario es definida en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre), en adelante LGDCU, mediante su artículo 3, definiendo los rasgos generales que configuran la misma, en concreto aquellos que reúnan las siguientes condiciones:

a. Que sean personas físicas (no empresas).

b. Que actúen en la contratación en un ámbito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Se exceptúan las entidades que actúan sin ánimo de lucro y ajeno a su actividad propia.
Es decir, se configura un estatus específico para aquellos ciudadanos que intervienen en la contratación de bienes o servicios, y que se encuentren en una posición jurídica menos privilegiada en relación al empresario, reconociéndoles una serie de derechos así como una serie de obligaciones al empresario o productor, de forma que se equilibre la situación.

Uno de estos derechos es el control de abusividad, es decir, la consideración como nulas y no puestas las denominadas cláusulas abusivas cuya definición (ex art. 82 LGDCU) se refiere a aquella que sea incorporada al contrato sin ser negociada previamente con el consumidor y que causen un evidente desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, determinando una lista de ejemplos numerus apertus, entre las que destacan aquellas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, que limiten los derechos de consumidor y usuario o que determinen la falta de reciprocidad del contrato, entre otras.

En síntesis y en principio; cuando un particular que no dispone de conocimientos financieros o jurídicos contrata un crédito con una entidad bancaria adquiere la condición de consumidor y usuario, por lo que aquellas condiciones contractuales que le puedan producir un desequilibrio perjudicial en sus obligaciones o derechos se entenderán como nulas y. por lo tanto, no puestas.

EL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA

Sin embargo no todas las cláusulas que comprenden la aplicación de un interés mínimo deben considerarse abusivas por su naturaleza sino que deben cumplir unas características de las cuales deriven el mencionado desequilibrio, es decir, son consideradas lícitas, ahora bien la doctrina a través de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 estableció la necesidad que dichas cláusulas o condiciones cumpliesen lo que denominó “principio del doble control de transparencia”.

El control de transparencia guarda algunas similitudes con el control de inclusión del artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) siendo su finalidad similar; que el aceptante conozca la extensión y contenido del contrato.

Ahora bien, cuando en el contrato intervienen Consumidores y Usuarios, establece la doctrina que debe imperar adicionalmente al control de inclusión el de transparencia y éste se configura como la comprobación, por un lado, que el aceptante ha podido conocer la carga económica que realmente supone para él celebrar el contrato, es decir, el sacrificio patrimonial que soporta durante la duración del mismo y, por otro, que el redactado y su nomenclatura permita al aceptante conocer que la condición o cláusula define el objeto principal del contrato, y de cómo su significado puede incidir en el desarrollo de éste.

Ambas comprobaciones se refieren, en definitiva, a verificar si la entidad bancaria ha cumplido su deber de información y, de no hacerlo, es cuando nos referimos a la existencia de una cláusula nula, por falta de transparencia.

LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

De lo expuesto anteriormente me interesa, para el tema que nos ocupa, destacar el concepto de control de inclusión pues, si bien no es de aplicación la protección propia de consumidores y usuarios en aquellos casos en que el afectado es una empresa y no un particular, sí que es de aplicación la normativa relativa a Condiciones Generales de la Contratación.

Y es que el mencionado artículo 5 de dicho texto legal establece unos requisitos de obligado cumplimiento para que una cláusula tenga la consideración de incorporada al contrato, destacando que su redacción deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, aspectos que son desarrollados en su el artículo 7, especificando que no se considerarán incorporadas aquellas condiciones generales o cláusulas que:

a. El aceptante no hubiera tenido tiempo de conocer de manera completa en el momento de celebración del contrato o que no hayan sido aceptadas expresamente.
b. Que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo que hayan sido aceptadas expresamente tras cumplir el ofertante con las obligaciones propias de información y los criterios de transparencia adecuados.

En otras palabras, que el aceptante, aunque sea una sociedad y no ostente por lo tanto la condición de consumidor y usuario, debe conocer el alcance, efectos y posibles resultados que puedan derivar de una condición o cláusula incorporada a un contrato para que ésta tenga validez y no sea declarada nula a posteriori.

En este sentido la Audiencia Provincial de Barcelona determina que las cláusulas analizadas no son transparentes y ello deriva de una serie de rasgos que deben ser tenido en cuenta para casos similares, en concreto:

a. Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Es decir, de una lectura previa al aceptante le es complicado entender que dicha condición tiene un efecto directo sobre una de las obligaciones principales; el precio que deberá pagar mensualmente.

b. Se insertan de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de las mismas, provocando con ello que el aceptante pueda entender prima facie que los efectos de su aplicación quedan compensados con la limitación de interés máximo, que normalmente se corresponde con un interés distópico de alcanzar (generalmente un 19%), creando una falsa apariencia de equilibrio.

c. No existen simulación de escenarios diversos y relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y es que a ninguna entidad se le pide que disponga de adivinos para conocer la variación del Euribor pero sí que informe al cliente de la posible evolución de los tipos de aplicación, de forma que éste pueda conocer si la aplicación de un interés mínimo es aceptable o no para un determinado negocio jurídico.

d. No se facilita información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, por lo que al cliente se le ha puesto un contrato donde se le ha indicado únicamente; “esto es lo que hay y firme aquí”.

Derivado de todo ello el Tribunal determina que, el no cumplimiento de los criterios exigibles por el control de inclusión, vinculado a las Condiciones Generales de la Contratación, debe resultar en la estimación de la cláusula como nula y, por lo tanto no puesta, independientemente que el contratante sea una empresa o un consumidor y usuario.

EFECTOS Y ALCANCE DE LA NULIDAD

Si bien esta Sentencia supone un importante avance en la lucha contra las prácticas torticeras de muchas entidades bancarias, lo cierto es que podemos entenderlo como una victoria parcial.

Digo esto porque los efectos de la nulidad, recogidos en nuestro Código Civil (art. 1303), se determinan como aquella en que “los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”, es decir que, teóricamente, la entidad debería retornar el importe cobrado de más y derivado de la aplicación de la cláusula suelo o de interés mínimo.

Sin embargo la Sentencia se subsume a los criterios utilizados por la STS de 9 de mayo de 2013 por la que se limita el alcance y retroactividad de la nulidad a dicha fecha. Y es que, afirma la Sala, las disposiciones legales debe limitarse o ponderarse en función de los principios generales del derecho, entre los que destacan la prohibición de enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico.

No es objeto de la presente entrad analizar los razonamientos y naturaleza de esta, que denominan, línea jurisprudencial consolidada, por lo que nos remitiremos a destacar que aquellas empresas que decidan emprender acciones legales con el objeto de obtener la nulidad de una cláusula suelo deben considerar que la retroactividad será limitada.

Imagen de http://www.rankia.mx/blog/aseguradoras-y-seguros/2618787-clausulas-abusivas-seguros

CÓMO RECOMPRAR NUESTRA HIPOTECA A BAJO PRECIO. El derecho de retracto en deudas litigiosas.

En ocasiones es práctica habitual que las entidades bancarias vendan deudas de particulares inmersas en un proceso de reclamación judicial a sociedades patrimoniales de gestión de activos, por un precio muy inferior al valor de la deuda. En esta entrada te explicamos cómo el deudor, en estos casos, puede hacer que la misma se extinga y con ello los problemas vinculados a ésta.

 

En una conferencia realizada en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona se trató un tema de especial interés para aquellos deudores que se encuentran a las puertas, o inmersos, en un proceso de reclamación o de ejecución hipotecaria. Si bien se trató, principalmente, los casos en los que coexistían deudas con garantías hipotecarias y/o avalistas, podemos extrapolar las mismas conclusiones en relación a créditos personales.

QUÉ ES EL RETRACTO

Nuestro Código Civil establece, como causas de resolución de la venta de un bien las convencionales para las obligaciones así como el ejercicio del derecho de retracto.

Esta figura jurídica, el retracto, podríamos definirlo como la capacidad que tienen determinadas personas, con una posición o interés jurídico concreto, para intervenir en la compraventa realizada entre terceros de forma que el bien transmitido pasará a dicha persona.

TIPOS DE RETRACTO

En apariencia podría parecer que el que ejerce el derecho de retracto impide que el negocio jurídico se produzca (la compraventa), sin embargo eso no es realmente así. Lo que provoca es la sustitución del comprador original por su persona, de forma que ocupa su lugar y adquiere de esta forma la propiedad del bien transmitido sin que el vendedor pueda oponerse.

Respecto a ello debemos puntualizar dos aspectos relevantes; en primer lugar anotar que el ejercicio de este derecho se debe realizar cuando se ha producido la transmisión del bien entre comprador y vendedor, ya que en otro sentido nos referiríamos al derecho de tanteo que es bien distinto, y, en segundo lugar que la doctrina establece para su correcto ejercicio y efectos la necesidad de pagar al comprador original el precio pagado, o consignarlo en el juzgado si éste se niega a recibirlo.

Cabe distinguir, para terminar de perfilar el concepto, entre retracto convencional y retracto legal.

El primero es el que nace del ejercicio de dicho derecho derivado de los pactos expresos que se han incluido en un contrato previo.

El segundo, el legal, es el que se ejerce amparado en los supuestos determinados en las leyes o normas jurídicas de aplicación.

EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA DE CRÉDITOS E HIPOTECAS

Dentro del retracto legal es de especial interés destacar el ejercido en aquellos casos en los que el objeto de la compraventa es un crédito ya que, en aquellos casos en los que dicho crédito se considere litigioso, el deudor ostenta el derecho a ejercer el mencionado derecho frente al comprador pagando el precio y los gastos que devengó al vendedor.

En este sentido se considera que un crédito es litigioso cuando se ha interpuesto una demanda reclamando el pago del mismo y el deudor la ha contestado.

LA VENTA DE CRÉDITOS A SOCIEDADES PATRIMONIALES O DE GESTIÓN DE ACTIVOS

La abundante cantidad de créditos personales e hipotecarios en proceso de reclamación ha supuesto un importante perjuicio a las entidades bancarias, las cuales se han visto obligadas a poner en práctica mecanismos de saneamiento de sus cuentas a fin de asumir las pérdidas derivadas de tales impagos. Estas medidas denominadas “de reestructuración y resolución de entidades bancarias” han dado como resultado que las citadas deudas en proceso de reclamación judicial (normalmente de ejecución hipotecaria) carezcan de interés para dichas entidades.

En esta línea, y con la aparición de sociedades patrimoniales o de gestión de activos, se está produciendo una venta masiva de estas “deudas incobrables” o en proceso de ejecución ya que, en relación a la entidad bancaria, ésta transmite “paquetes” de créditos en litigio (también denominados  carteras o “portfolios”) obteniendo un rendimiento económico y que supone un saldo positivo dado que las pérdidas ya han sido asumidas por la entidad mediante los mecanismos de reestructuración comentados.

Por parte de la sociedad patrimonial o gestora de activos resulta un negocio interesante porque adquiere estos grupos de deudas a un precio realmente muy bajo y que, bien ejecute la deuda o renegocie un arrendamiento con el deudor, obtendrá de ello un importante beneficio.

No obstante, esta sociedad patrimonial o gestora de activos no tiene la condición de entidad financiera y, por lo tanto, no puede equipararse a la categoría jurídica que ostentan estas entidades como veremos a continuación.

LA CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS Y EL RETRACTO

Llegados a este punto es necesario tener en cuenta que la cesión (venta o transmisión) de créditos hipotecarios tiene un régimen jurídico preciso y concreto. Ello responde al hecho que la función que realizan las entidades financieras en el mercado reviste especial importancia y trascendencia ya que, sin ellas muchos negocios jurídicos no podrían realizarse, o sería muy complejo el realizarlos sin la financiación suficiente y necesaria para ello.

Derivado de ello la participación de una entidad financiera en un negocio jurídico, como es un crédito hipotecario, otorga una distinción y diferencia reconocida legalmente en relación a una misma operación en la que no intervenga este tipo de entidades.

Esta matización, o distinción, se traduce legalmente en la aplicación de determinadas normas jurídicas como es la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de gestión. Esta norma en concreto tiene por objeto regular las relaciones jurídicas entre entidades bancarias y similares así como, entre otras cosas, en lo relativo a la cesión de créditos (denominados “transmisión de activos”).

En este sentido esta norma jurídica establece, en su artículo 29.4.b, que para las transmisiones de créditos considerados litigiosos no será posible ejercer el derecho de retracto comentado anteriormente, es decir, que pretende “blindar” las operaciones realizadas entre las entidades financieras y las entidades o sociedades que adquieren estas deudas de los deudores, los cuales en otras condiciones podrían ejercer su derecho de retracto y adquirir dicha deuda por el precio pagado a su entidad bancaria (cabe tener en cuenta que dicho precio pagado es muy inferior al importe adeudado a la entidad financiera).

Desde esta perspectiva todo parece indicar que, cuando una entidad financiera decide vender a una sociedad patrimonial o de gestión de activos créditos hipotecarios vencidos y reclamados mediante un procedimiento judicial, el deudor no puede ejercer el mencionado derecho de retracto. No obstante a continuación veremos que eso no es exactamente así.

LA NOVACIÓN EXTINTIVA Y SUS EFECTOS

Si bien la normativa de aplicación parece beneficiar este tipo de operaciones, presuntamente a favor del beneficio de estas sociedades patrimoniales o gestión de activos, parece no haber contemplado la casuística y efectos de nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto. Esta circunstancia está siendo complementada y encauzada por el criterio de los órganos judiciales.

Cuando se configura una relación contractual se establecen, entre otras cosas, las condiciones, derechos y obligaciones que regirán la misma. Si, una vez ha comenzado el contrato a surtir efectos, se produce una alteración de su contenido (por ejemplo las condiciones o los participantes del mismo) ocurre lo que denominamos una novación contractual.

Existen dos tipos de novaciones y cuyos efectos son bien distintos en relación a lo comentado hasta ahora:

Si los cambios que sufre la relación contractual no incompatibilizan el contenido original de la relación, es decir, que lo complementan, nos referiremos a una modalidad de novación modificativa. En este caso nos referiremos a la misma relación contractual, solo que con algunos cambios respecto a la situación original.

Si, por el contrario, dichos cambios suponen una incompatibilidad con el significado y contenido de la relación original, nos referiremos a una novación extintiva. En este caso no podemos referirnos a la misma relación contractual, sino a una nueva.

Recapitulando lo expuesto, y teniendo en cuenta que la cesión se produce a favor de una sociedad que no ostenta la condición de entidad financiera, nos referiremos necesariamente a una novación extintiva, con todos los efectos legales que ello produce y que, a continuación, expondremos.

En primer lugar al no concurrir la cesión entre dos entidades con la misma categoría jurídica no es posible aplicar el régimen jurídico y los efectos propios de este tipo de figuras jurídicas, por lo que no será de aplicación el mencionado artículo 29.4.b de la Ley /2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de gestión. En base a ello el deudor de un crédito sometido a litigio que es cedido a este tipo de sociedades tiene pleno derecho a ejercer su derecho de retracto.

En segundo lugar, y en virtud de las disposiciones relativas al Código Civil en materia de cesión de créditos así como la normativa relativa a la defensa de consumidores y usuarios, los fiadores y avalistas no se verían sometidos a las obligaciones contraídas originalmente, quedando liberados de toda responsabilidad y obligación, en el caso que no acepten expresamente dicha cesión (que no ocurre nunca).

CONCLUSIONES

En base a todo lo expuesto, cuando se produce una cesión de un crédito hipotecario (o personal), el cual se ha reclamado judicialmente, por parte de la entidad financiera a favor de este tipo de empresas, si somos deudores del mismo podemos exigir el ejercicio del derecho de retracto y comprar dicha deuda por el precio que ha pagado el nuevo adquiriente.

Recordemos que el precio pagado por la sociedad a la entidad financiera suele ser muy bajo en relación a la cantidad que hasta el momento debíamos al banco (en ocasiones se refiere hasta el 5% del valor) y debemos tener en cuenta que con la compra o adquisición de dicha deuda, como deudores y acreedores, produciría la extinción de la misma.

SOBRE EL PROCEDIMIENTO Y PLAZOS

No obstante, y sin perjuicio de lo expuesto, es importante tener en cuenta que la sociedad adquiriente, la que ha comprado a la entidad financiera nuestro crédito, no cederá de forma pacífica su derecho adquirido y que, por otro lado, disponemos de un tiempo limitado para ejercer nuestro derecho de retracto.

Es por ello que reviste especial importancia el recurrir a un abogado experto en la materia a fin que nos indique cómo proceder e inicie los procesos judiciales oportunos para preservar y ejercer nuestro legítimo derecho en cuanto tengamos constancia de la cesión del crédito (cambio de acreedor al que tenemos que satisfacer el pago, notificaciones realizadas por al nuevo acreedor o por el juzgado indicándonos la incorporación o sustitución del demandante en el proceso judicial).