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La entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes para la protección de consumidores y usuarios no deja de ser un “parche” que no ofrece un cambio sustancial respecto a la reclamación de los derechos de aquellos afectados por cláusulas suelo pero que, por el contrario, sirve como herramienta para fiscalizar un contexto per se anti jurídico.


QUÉ PROPONE

Es cada vez más habitual que ante situaciones o contextos que crean gran alarma social las instituciones gubernamentales adopten medidas orientadas a crear una apariencia de asistencia al ciudadano pero que, una vez se analizan a fondo, se aprecia que tienden en realidad a suavizar la situación y contentar “raspadamente” a la ciudadanía, pero sin materializar una solución adecuada y afín a Derecho.

Este es el caso del nuevo “decretazo” el cual, además, afecta a un sector que como ya sabemos se encuentra especialmente protegido como es el bancario. No obstante no voy a entrar a valorar estas cuestiones ya que mi intención es ofrecer soluciones u opiniones prácticas, así que vamos a comentar el contenido del mismo.

1.- LA CURA MILAGROSA

La norma establece la obligatoriedad para las entidades bancarias respecto a establecer los mecanismos adecuados para que aquellos clientes que ostenten la condición de consumidores y usuarios puedan reclamar extrajudicialmente a las mismas sobre la inaplicación y devolución de las cantidades pagadas de más.

Este procedimiento lo denominan “reclamación previa” y si bien advierten de su carácter voluntario, introducen algunos “incentivos” para que el incauto consumidor se aventure a negociar con la entidad bancaria que, evidentemente, está mucho más preparada en materia de conocimientos jurídicos que el pobre cliente.

Dichos incentivos se centran en tres puntos, a mi parecer:

1.- El procedimiento es gratuito y se tramitará con un simple modelo que la entidad bancaria tendrá diseñado a tales efectos.

2.- La entidad bancaria nos contestará en un plazo máximo de tres meses y nos indicará si nos devuelven las cantidades o bien si no lo hacen, finalizando el procedimiento.

3.- Se debe recurrir a este proceso previamente a la vía judicial si queremos que, en caso que se estimen por el Juzgado nuestras pretensiones, condenen en costas a la entidad bancaria.

Todo muy bonito. Ahora vamos a leer entre líneas.

Respecto al procedimiento en sí, aunque no se especifica, en el mismo no cabe duda que el banco va a intentar beneficiar sus intereses. Para ello negociará soluciones alternativas al pago íntegro de lo que deberían liquidar y tengo serias dudas, y reservas, que la cuantía que ofrezcan sea la que deba corresponder realmente. Por otro lado muy posiblemente en el caso que el cliente acepte se formalizará un documento transaccional de forma que se renuncie a reclamar cantidades futuras. Es decir que mediante los conceptos “gratuito” , “propuesta de liquidación” y “negociación con la entidad bancaria” se pretende dar a los clientes una solución que no requiere necesariamente el asesoramiento jurídico de un profesional y ello es equivalente, en estos casos, a invitarlos a entrar en la jaula con los leones.

Respecto al plazo que tienen las entidades bancarias para contestar… qué decir… es una forma de alargar el proceso tres mesecitos más. Total, contra más tarde paguemos mejor ¿no?

Por otro lado hay un aspecto que me parece especialmente curioso, y es que la entidad bancaria en el caso de estimar nuestra solicitud debe ofrecernos una propuesta con desglose de intereses a devolver (que nada nos garantiza que sea la que realmente nos corresponde) pero, en el caso que no les interesen devolvernos el importe indebidamente pagado, no tienen que desglosarnos nada, es decir, que nos quedamos con cara de tontos y tres meses de retraso en la interposición de la reclamación judicial oportuna. Muy lógico todo…

Ahora vamos a lo bonito del asunto, si no interponemos la reclamación previa, es decir, sino pasamos por “el tubo” y acudimos a la legítima vía judicial, entonces parece que nos dicen que no impondrán costas a la entidad bancaria porque entenderán que no ha obrado con mala fe procesal. ¡Claro que no!, cuando nos pusieron el contrato hipotecario redactado unilateralmente y nos señalaron, “firme usted aquí”, ¡todo fue con una buena fe de la hostia! (espero que se entienda la ironía).

2.- PRECAUCIÓN, AMIGO CONDUCTOR

Por si el lector no ha apreciado los riesgos de seguir este proceso sin ir de la mano de un abogado entendido en el tema, vamos a hacer una aproximación de un supuesto.

La reclamación previa supone alargar el tiempo en alcanzar una solución efectiva al problema, esto se traduce en que mientras tanto el afectado continuará pagando los intereses en virtud de la cláusula suelo y que la entidad gana tiempo para devolver lo indebidamente cobrado, lo que en mi pueblo se denomina comúnmente “marear la perdiz”.

Por otro lado la entidad, si bien no está obligada a dar una respuesta positiva y devolver las cantidades, en caso de hacerlo, se limitará a darnos SU valoración, y mi pregunta es ¿cómo contrastamos esa valoración?, pues la respuesta es sencilla: deberemos disponer de la opinión de un experto como, por ejemplo, un perito. Y sí, ya sé que hay páginas web que te calculan los importes y tal, pero dichos importes no son exactos y tampoco contemplan en su plenitud circunstancias como cantidades amortizadas y demás conceptos que influyen en el resultado final. Creedme, tengo bastante experiencia en temas hipotecarios y me encuentro con cálculos de tipo de interés así como tramos complejos que requieren de una estimación exacta, profesional y acreditada.

También hay que tener en cuenta, como ya he indicado, que la entidad seguramente negociará mediante distintas fórmulas que están por definir y diseñar la modalidad que le salga más rentable, a la entidad por supuesto. Cabe destacar que El Real Decreto Ley no impide o prohíbe tales prácticas, simplemente se refiere a la “propuesta” de la entidad y al “acuerdo” entre la entidad bancaria y el consumidor y, señores, en el ámbito privado casi todo vale.

Otro aspecto que merece la pena no ignorar y es la repercusión fiscal del posible acuerdo alcanzado y es que nuestros “friends” de la Agencia Tributaria quieren sacar “tajada” de la cantidad que podamos recuperar y relativa a los que hemos pagado de más, por lo que será necesario conocer qué alternativas tenemos para que dichos importes no tributen con carácter retroactivo en el caso que nos hayamos desgravado las cantidades pagadas en la hipoteca como deducciones por vivienda habitual en los años anteriores a la reclamación previa.

En conclusión, para evitar que al cliente “se la cuelen” debe ir asesorado por un abogado que participe activamente en este proceso extrajudicial y contar con la valoración pericial de un experto economista. Es decir, que si queremos (o más bien debemos) utilizar este proceso “voluntario”, alternativo o previo a la vía judicial, deberemos contratar a profesionales cualificados con el consiguiente gasto, entonces ¿qué ganamos con esto?

Y es que esta pregunta alcanza especial relevancia por el hecho que ya existe un proceso similar, sin tanta parafernalia y penalizaciones, y que su antigüedad data del 1881, ¡toma ya!

Me refiero al procedimiento de jurisdicción voluntaria o más conocido como conciliación judicial, un simple escrito de demanda para la cual no es necesaria la intervención de abogado ni procurador y que la puede redactar todo hijo de vecino, presentarla en el juzgado de cualquier localidad y mediante la cual se convoca por el órgano competente a las partes a efectos de llegar a un acuerdo.

A mayor abundamiento, antes del verano del 2015, la entidad bancaria tenía la obligación de asistir al acto de conciliación, normalmente incurriendo en costas si no lo hacía, si bien nuestro amado Gobierno se encargó de erradicar esta penalización mediante la nueva Ley de Jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio).

En contexto lo que pretendo decir es que este procedimiento extrajudicial es una manera de “lavar la cara” a un problema latente y que trata de suavizar la restauración de un orden alterado por entidades que han impuesto su “Ley del más fuerte” durante muchos, muchos años. No obstante los abogados, que son personas que saben Derecho, tenemos herramientas para encaminar estas medidas en beneficio de nuestros clientes, de forma que sus intereses se preserven y se perjudiquen lo menos posible. Vamos a verlo.

3.- VAMOS A HACER LIMONADA

Antes de proseguir quiero aventurarme a dar mi opinión respecto a la penalización que establece el Real Decreto respecto a la imposición de costas de no seguir la vía extrajudicial establecida y es que, en tal caso, no se condenará a la entidad bancaria por mala fe procesal.

Respecto a ello es necesario distinguir que esta circunstancia se refiere tan solo al caso en el que la entidad, una vez formulada la demanda, se allane a la misma (es decir, que diga “valeeee, me has demandado al fin…bueno, venga te doy la razón y te pago lo que pides”). Sin embargo existe la imposición de costas por vencimiento objetivo, y que concurre cuando se estiman todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En este sentido si interponemos la reclamación judicial y la entidad no se allana, en caso de ganar el pleito sigue imperando la posibilidad que la condene en costas, aunque no hayamos recurrido al procedimiento extrajudicial.

 No obstante es solo un apunte, porque las entidades suelen allanarse a las pretensiones de las demandas en estos casos y más cuando las demandas que formula el abogado están bien fundamentadas.

Pero, como cuando la vida te da limones hay que hacer limonada, vamos a ver qué se nos ocurre para sacar un poco de jugo a la situación.

Debemos tener en cuenta que los Juzgados valoran mucho, a la hora de juzgar un asunto dirigido contra una entidad bancaria así como cuando tienen que condenar en costas, si el cliente y consumidor ha recurrido a acciones previas de reclamación alternativas al proceso en sí mismo. Por ello yo soy partidario de la utilización de la ya comentada conciliación judicial, con anterioridad a presentar la demanda, en especial porque normalmente la entidad ni se presenta, y eso “cabrea” mucho a su señoría.

Además, en muchas ocasiones el cliente no dispone de las escrituras de constitución de hipoteca, o copia, ni tampoco de las novaciones o subrogaciones si existen estas. Por lo que, teniendo en cuenta la tranquilidad con la que los bancos hacen entrega de estos documentos cuando se les requiere extrajudicialmente, prefiero instar una demanda de Diligencias Preliminares de forma que sea el juzgado quien les requiera para que las aporte.

Dicho esto, si bien en el apartado 6 del artículo 3 se establece que no se podrá ejercer ninguna acción judicial ni extrajudicial contra la entidad mientras se sustancie la reclamación previa, produciéndose la suspensión del proceso que se inicie hasta la propuesta o respuesta del banco, nada dice de las acciones que se inicien antes.   

Ello, unido al hecho que los procedimientos de jurisdicción voluntaria (conciliación judicial) y sobre Diligencias Preliminares llevan un tiempo tramitarlos, es una buena opción solicitar los mismos primero y, mientras se resuelven, presentamos la reclamación previa del mencionado “Decretazo”.

Por otro lado, también conviene incluir en la demanda de conciliación algún término que sea distinto a la cláusula suelo y de forma adicional, como por ejemplo la reclamación de los gastos de constitución hipotecaria, por lo que de esta forma el objeto de esta reclamación judicial no sería “el mismo” que el de la reclamación previa.

También cabe tener en cuenta que, mientras se tramita esta reclamación previa podemos realizar otras gestiones que serán necesarias tanto para conocer si la supuesta oferta que nos realicen (si es que la hacen) es afín a nuestros intereses, como para preparar la posible demanda judicial posterior, como son el encargo y realización del dictamen pericial, la recopilación de documentación vinculada  a nuestra situación económica y demás pruebas que serán necesarias llegado el momento y que ya nos indicará el letrado al que dirija todo el proceso.

CONCLUSIONES

Los mecanismos implantados por el Real Decreto Ley, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, a mi parecer no son  ni adecuadas, ni suficientes para ofrecer una solución efectiva al perjuicio que han venido padeciendo, y padecen, miles de ciudadanos.

Si bien parecen una atractiva alternativa a la contratación de un profesional del derecho, lo cierto es que su configuración requiere con mayor intensidad la participación de un abogado en el proceso, de forma que se garanticen los intereses y pretensiones del cliente ya que se limita a establecer un procedimiento extrajudicial, al que el consumidor debe someterse en definitiva, dejando al arbitrio de las entidades bancarias su resultado, e incentivando la negociación directa entre la propia entidad y el afectado.

Por ello, una vez más, recomiendo que la dirección y asesoramiento del proceso desde un inicio sea realizado por un abogado colegiado y entendido en la materia. Porque el “hágalo usted mismo” está muy bien para montar muebles IKEA, pero no para los servicios jurídicos.

LA SUSPENSIÓN DE CLÁUSULAS SUELO COMO MEDIDA CAUTELAR

La suspensión de aplicación de una cláusula de interés mínimo o cláusula suelo mediante solicitud de medidas cautelares ante el Juzgado es una herramienta de especial interés y relevancia para el particular, el cual se encuentra inmerso en un largo proceso judicial y durante el cual, de no solicitarlas y ser estimadas, deberá seguir soportando el perjuicio económico que supone su aplicación. No obstante no es sencilla ni automática su concesión, sino que será el juzgador quién deberá comprobar si los argumentos en los que nos respaldamos son suficientes así como si cumplimos los requisitos necesarios para su postulado.

QUÉ ES UNA CLÁUSULA SUELO

No es objeto de esta entrada analizar u orientar sobre la naturaleza y fundamentos que pueden respaldar una pretensión de reclamación de cláusulas suelo por considerarse abusivas, sin embargo aclararemos algunos aspectos esenciales a efectos de comprender mejor su contenido.

Se denominan “cláusulas suelo” a aquellas condiciones propias de un contrato de crédito o préstamo cuya finalidad no es otra que establecer un interés mínimo de aplicación. Es decir, normalmente la entidad bancaria establece un índice de referencia que determinará el interés que se aplicará sobre el capital que nos presta y añadirá al mismo un diferencial, que constituye teóricamente su beneficio.

Me refiero al término teórico porque mediante la cláusula de interés mínimo se establece un tipo fijo, que se aplicará si la suma del índice más el diferencial es inferior al mismo.

Por aclarar el concepto, supongamos que contratamos un crédito hipotecario al Euribor + 1, de forma que si el Euribor está al 1,5% el interés que se aplicará a nuestra cuota mensual será de un 2,5%. Sin embargo si hemos pactado una cláusula de interés mínimo del 4% el banco nos obligará a pagar el 4%, independientemente que nos correspondiese pagar menos y, naturalmente, ello es un beneficio indiscutible para la entidad bancaria.

Pues bien, en determinadas condiciones y contextos la contratación de créditos o préstamos con este tipo de cláusulas es considerado abusivo y es susceptible de reclamar, no solo su no aplicación sino que, además, podemos exigir que nos devuelvan lo pagado indebidamente desde su inicio.

Sin entrar en más detalles debemos tener en cuenta que la doctrina entiende las cláusulas suelo como legales de forma que, para que sean consideradas abusivas, deben cumplirse unos requisitos y controles que deberán discutirse y defenderse en un proceso judicial.

Y es aquí donde se respalda el contenido de esta entrada , porque mientras se presenta la demanda, se admite a trámite, se fijan fechas para audiencia previa y juicio, así como se desarrollan todos los cauces del proceso, el cliente particular debe seguir soportando el perjuicio económico que deriva de la aplicación de la cláusula de interés mínimo.

QUÉ SON LAS MEDIDAS CAUTELARES

Podemos definir como medida cautelar una especie de ejecución preventiva y provisional de una futura resolución estimatoria, es decir, es un mecanismo que disponemos de forma que al utilizarlo nada más iniciar el proceso pretendemos obtener un efecto similar a una sentencia en la que nos dan la razón.

Aplicándolo a una demanda por la que solicita la nulidad de una cláusula suelo, de formular adecuadamente la solicitud de medida cautelar, podríamos conseguir que el juez determine que la cláusula no se aplique mientras dura todo el proceso, y hasta que se dicte la sentencia oportuna.

No obstante esto no es tan simple. Las medidas cautelares son una forma de imponer un resultado para el cual se requiere que concurra un proceso judicial con todas las garantías por lo que, a fin que no se aplique una parte de un contrato que pudiera ser legal y lícito, deben concurrir una serie de factores, tres en concreto:

1.- La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). La solicitud de medidas cautelares debe comportar que nuestra petición se respalda en un razonamiento a partir del cual nuestra petición parece que es ajustada a Derecho, es decir, que las pruebas de que disponemos así como el contexto parecen indicar que la Sentencia se resolverá a nuestro favor.

2.- El peligro que pueda originarse derivado de la dilatación del proceso (periculum in mora). La adopción de una medida cautelar debe coincidir con un hecho evidente y claro; si nos esperamos a que se resuelva el proceso y así obtener una Sentencia en la que nos den la razón los daños que vamos a sufrir y soportar pueden ser irreparables o de difícil reparación.

3.- La caución. Debemos garantizar, de alguna forma, que a pesar de la apariencia de buen derecho de nuestra pretensión, en el caso que no nos den la razón compensaremos a la otra parte por los daños sufridos por inaplicar la cláusula. Ello suele materializarse en una cantidad de dinero que depositaremos en el Juzgado hasta que se resuelva todo el proceso y obtengamos Sentencia.

De lo expuesto se deduce la importancia que reviste la habilidad del abogado a la hora de redactar la demanda, en lo referente a respaldar las pretensiones en las pruebas y periciales oportunas, de forma que el Juez/a aprecie prima facie la mencionada apariencia de buen derecho.

Y, a propósito de ello, mi recomendación ya no como letrado sino a efectos de negociador es que el proceso debe dirigirse y ser controlado desde el primer momento por el abogado que interpondrá la demanda, en caso que la entidad bancaria no acuerde la inaplicación de la cláusula suelo de forma extrajudicial, y, de coincidir los requisitos para ello, retorne el dinero que el cliente ha pagado de más. Dicho de otra forma; no es productivo, bajo mi parecer, que el proceso de negociación lo encabecen asesores o empresas dedicadas a la negociación de cláusulas suelo que tanto abundan sino que, por el contrario, sea el abogado el que disponga del control desde un inicio.

Y respaldo esta opinión por dos motivos, principalmente; en primer lugar no hay mejor negociador que el que conoce y dispone de la capacidad para interactuar en todas las fases del proceso, desde el inicio en la fase extrajudicial hasta el final en la fase judicial, de ser necesario. En este sentido el letrado conoce los puntos de inflexión de la entidad bancaria así como las posibilidades judiciales y procesales de que disponemos por lo que obtendrá una ventaja mayor que la de un simple asesor o consultor. En segundo lugar no olvidemos que la actuación del letrado viene regulada por un código deontológico y ello siempre nos otorga una garantía adicional a cualquier otro servicio jurídico; el beneficio del cliente por encima de los intereses propios.

Siguiendo con el tema que nos ocupa, y en base a lo expuesto, nuestra principal preocupación debe centrarse en demostrar que concurren causas suficientes y adecuadas para que el Juez de turno entienda, y acepte, la adopción de la medida cautelar que nos permita suspender la aplicación de la cláusula de interés mínimo.

Y es en este sentido donde cobra especial importancia esta entrada ya que, como analizaremos a continuación, nuestra jurisprudencia ha establecido un precedente que nos sirve como “puerta de acceso” a tan excepcionales medidas en el ámbito de créditos hipotecarios.

LOS CRITERIOS DE NUESTRA AUDIENCIA PROVINCIAL

A través del Auto de fecha 27 de julio de 2015, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha arrojado una interesante interpretación del mencionado periculum in mora.

Y es que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que rige los procesos en estos ámbitos, establece respecto a su versión predecesora una clara distinción entre la finalidad de las medidas cautelares, diferenciando entre la función conservadora y la anticipatoria.

En este sentido la anterior regulación establecía que el peligro en la demora se debía materializar en un riesgo efectivo de inejecución (finalidad conservadora) y ello limita el ámbito de aplicación en estos casos pues es bien complicado entender que, durante el proceso, la entidad bancaria pueda desaparecer o entrar en concurso de acreedores, mermando con ello las perspectivas que el particular demandante pueda ver frustradas sus expectativas de cobro ante una Sentencia estimatoria.

Sin embargo, en la actual legislación el peligro en la demora se materializa en un riesgo efectivo de inefectividad (finalidad anticipatoria), es decir, amplia el abanico de posibilidades dando lugar a que el letrado o, en este caso, el juzgador pueda identificar qué debe considerarse como elemento suficiente que pueda afectar la efectividad de una posible Sentencia a favor del demandante.

Es en este punto cuando, esclarecida tan importante cuestión, la Audiencia Provincial aprecia la existencia de un peligro en la demora en estos tipos de procesos y contextos; las particulares condiciones económicas que han afectado y afectan a nuestra sociedad y, por lo tanto, los solicitantes de estas medidas.

No podemos desconocer, afirman, la particular situación de profunda crisis económica que afecta a nuestras familias, contexto dentro del cual no resulta irrelevante que deban afrontar mensualmente el pago de una cantidad con una entidad suficiente para poder llegar a suponer un verdadero obstáculo en el cumplimiento efectivo de las obligaciones. A mayor abundamiento cuando dicho pago, reiteramos que con entidad y cantidad notorias, se realiza presuntamente de forma indebida al aplicarse una cláusula de interés mínimo o “cláusula suelo”.

Es precisamente esto lo que la Sala entiende como “riesgo de inefectividad”; en que algunos o todos los consumidores solicitantes de estas medidas se ven imposibilitados de poder atender regularmente el pago de sus obligaciones corrientes, y entre ellas, la que deriva del contrato en el que se encuentra ínsita la cláusula tachada de abusiva. Especialmente cuando, de no cumplir el pago pactado, la entidad se ve legitimada para resolver de forma anticipada dicho contrato hipotecario, frustrando con ello la efectividad de un pronunciamiento futuro de estimación de la demanda.

No obstante, y a pesar de ello, a la hora de solicitar estas medidas en este tipo de demandas deberemos acreditar debidamente que, nuestra situación particular encaja con los supuestos y contexto en el que se respalda el Auto, trabajo que deberá ser guiado adecuadamente por el letrado que dirija el asunto.

CONCLUSIÓN

La apreciación por parte de nuestros Tribunales de un elemento tan patente como la vinculación entre la existencia de una cláusula abusiva y el injustificado esfuerzo que realizan las familias para afrontar y cumplir sus obligaciones de pago en un contexto de crisis económica, representa a mi entender un importante avance en materia de justicia material así como sensibilización de nuestros órganos jurisdiccionales en estas cuestiones.

Se obtiene, de esta forma, una importante herramienta para los particulares y letrados que deban recurrir a un proceso judicial para ver defendidos sus derechos frente a este tipo de prácticas abusivas y, desgraciadamente, tan extendidas a la práctica durante los últimos años por parte de las entidades financieras.

 

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