GRACIAS POR PARTICIPAR

La entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes para la protección de consumidores y usuarios no deja de ser un “parche” que no ofrece un cambio sustancial respecto a la reclamación de los derechos de aquellos afectados por cláusulas suelo pero que, por el contrario, sirve como herramienta para fiscalizar un contexto per se anti jurídico.


QUÉ PROPONE

Es cada vez más habitual que ante situaciones o contextos que crean gran alarma social las instituciones gubernamentales adopten medidas orientadas a crear una apariencia de asistencia al ciudadano pero que, una vez se analizan a fondo, se aprecia que tienden en realidad a suavizar la situación y contentar “raspadamente” a la ciudadanía, pero sin materializar una solución adecuada y afín a Derecho.

Este es el caso del nuevo “decretazo” el cual, además, afecta a un sector que como ya sabemos se encuentra especialmente protegido como es el bancario. No obstante no voy a entrar a valorar estas cuestiones ya que mi intención es ofrecer soluciones u opiniones prácticas, así que vamos a comentar el contenido del mismo.

1.- LA CURA MILAGROSA

La norma establece la obligatoriedad para las entidades bancarias respecto a establecer los mecanismos adecuados para que aquellos clientes que ostenten la condición de consumidores y usuarios puedan reclamar extrajudicialmente a las mismas sobre la inaplicación y devolución de las cantidades pagadas de más.

Este procedimiento lo denominan “reclamación previa” y si bien advierten de su carácter voluntario, introducen algunos “incentivos” para que el incauto consumidor se aventure a negociar con la entidad bancaria que, evidentemente, está mucho más preparada en materia de conocimientos jurídicos que el pobre cliente.

Dichos incentivos se centran en tres puntos, a mi parecer:

1.- El procedimiento es gratuito y se tramitará con un simple modelo que la entidad bancaria tendrá diseñado a tales efectos.

2.- La entidad bancaria nos contestará en un plazo máximo de tres meses y nos indicará si nos devuelven las cantidades o bien si no lo hacen, finalizando el procedimiento.

3.- Se debe recurrir a este proceso previamente a la vía judicial si queremos que, en caso que se estimen por el Juzgado nuestras pretensiones, condenen en costas a la entidad bancaria.

Todo muy bonito. Ahora vamos a leer entre líneas.

Respecto al procedimiento en sí, aunque no se especifica, en el mismo no cabe duda que el banco va a intentar beneficiar sus intereses. Para ello negociará soluciones alternativas al pago íntegro de lo que deberían liquidar y tengo serias dudas, y reservas, que la cuantía que ofrezcan sea la que deba corresponder realmente. Por otro lado muy posiblemente en el caso que el cliente acepte se formalizará un documento transaccional de forma que se renuncie a reclamar cantidades futuras. Es decir que mediante los conceptos “gratuito” , “propuesta de liquidación” y “negociación con la entidad bancaria” se pretende dar a los clientes una solución que no requiere necesariamente el asesoramiento jurídico de un profesional y ello es equivalente, en estos casos, a invitarlos a entrar en la jaula con los leones.

Respecto al plazo que tienen las entidades bancarias para contestar… qué decir… es una forma de alargar el proceso tres mesecitos más. Total, contra más tarde paguemos mejor ¿no?

Por otro lado hay un aspecto que me parece especialmente curioso, y es que la entidad bancaria en el caso de estimar nuestra solicitud debe ofrecernos una propuesta con desglose de intereses a devolver (que nada nos garantiza que sea la que realmente nos corresponde) pero, en el caso que no les interesen devolvernos el importe indebidamente pagado, no tienen que desglosarnos nada, es decir, que nos quedamos con cara de tontos y tres meses de retraso en la interposición de la reclamación judicial oportuna. Muy lógico todo…

Ahora vamos a lo bonito del asunto, si no interponemos la reclamación previa, es decir, sino pasamos por “el tubo” y acudimos a la legítima vía judicial, entonces parece que nos dicen que no impondrán costas a la entidad bancaria porque entenderán que no ha obrado con mala fe procesal. ¡Claro que no!, cuando nos pusieron el contrato hipotecario redactado unilateralmente y nos señalaron, “firme usted aquí”, ¡todo fue con una buena fe de la hostia! (espero que se entienda la ironía).

2.- PRECAUCIÓN, AMIGO CONDUCTOR

Por si el lector no ha apreciado los riesgos de seguir este proceso sin ir de la mano de un abogado entendido en el tema, vamos a hacer una aproximación de un supuesto.

La reclamación previa supone alargar el tiempo en alcanzar una solución efectiva al problema, esto se traduce en que mientras tanto el afectado continuará pagando los intereses en virtud de la cláusula suelo y que la entidad gana tiempo para devolver lo indebidamente cobrado, lo que en mi pueblo se denomina comúnmente “marear la perdiz”.

Por otro lado la entidad, si bien no está obligada a dar una respuesta positiva y devolver las cantidades, en caso de hacerlo, se limitará a darnos SU valoración, y mi pregunta es ¿cómo contrastamos esa valoración?, pues la respuesta es sencilla: deberemos disponer de la opinión de un experto como, por ejemplo, un perito. Y sí, ya sé que hay páginas web que te calculan los importes y tal, pero dichos importes no son exactos y tampoco contemplan en su plenitud circunstancias como cantidades amortizadas y demás conceptos que influyen en el resultado final. Creedme, tengo bastante experiencia en temas hipotecarios y me encuentro con cálculos de tipo de interés así como tramos complejos que requieren de una estimación exacta, profesional y acreditada.

También hay que tener en cuenta, como ya he indicado, que la entidad seguramente negociará mediante distintas fórmulas que están por definir y diseñar la modalidad que le salga más rentable, a la entidad por supuesto. Cabe destacar que El Real Decreto Ley no impide o prohíbe tales prácticas, simplemente se refiere a la “propuesta” de la entidad y al “acuerdo” entre la entidad bancaria y el consumidor y, señores, en el ámbito privado casi todo vale.

Otro aspecto que merece la pena no ignorar y es la repercusión fiscal del posible acuerdo alcanzado y es que nuestros “friends” de la Agencia Tributaria quieren sacar “tajada” de la cantidad que podamos recuperar y relativa a los que hemos pagado de más, por lo que será necesario conocer qué alternativas tenemos para que dichos importes no tributen con carácter retroactivo en el caso que nos hayamos desgravado las cantidades pagadas en la hipoteca como deducciones por vivienda habitual en los años anteriores a la reclamación previa.

En conclusión, para evitar que al cliente “se la cuelen” debe ir asesorado por un abogado que participe activamente en este proceso extrajudicial y contar con la valoración pericial de un experto economista. Es decir, que si queremos (o más bien debemos) utilizar este proceso “voluntario”, alternativo o previo a la vía judicial, deberemos contratar a profesionales cualificados con el consiguiente gasto, entonces ¿qué ganamos con esto?

Y es que esta pregunta alcanza especial relevancia por el hecho que ya existe un proceso similar, sin tanta parafernalia y penalizaciones, y que su antigüedad data del 1881, ¡toma ya!

Me refiero al procedimiento de jurisdicción voluntaria o más conocido como conciliación judicial, un simple escrito de demanda para la cual no es necesaria la intervención de abogado ni procurador y que la puede redactar todo hijo de vecino, presentarla en el juzgado de cualquier localidad y mediante la cual se convoca por el órgano competente a las partes a efectos de llegar a un acuerdo.

A mayor abundamiento, antes del verano del 2015, la entidad bancaria tenía la obligación de asistir al acto de conciliación, normalmente incurriendo en costas si no lo hacía, si bien nuestro amado Gobierno se encargó de erradicar esta penalización mediante la nueva Ley de Jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio).

En contexto lo que pretendo decir es que este procedimiento extrajudicial es una manera de “lavar la cara” a un problema latente y que trata de suavizar la restauración de un orden alterado por entidades que han impuesto su “Ley del más fuerte” durante muchos, muchos años. No obstante los abogados, que son personas que saben Derecho, tenemos herramientas para encaminar estas medidas en beneficio de nuestros clientes, de forma que sus intereses se preserven y se perjudiquen lo menos posible. Vamos a verlo.

3.- VAMOS A HACER LIMONADA

Antes de proseguir quiero aventurarme a dar mi opinión respecto a la penalización que establece el Real Decreto respecto a la imposición de costas de no seguir la vía extrajudicial establecida y es que, en tal caso, no se condenará a la entidad bancaria por mala fe procesal.

Respecto a ello es necesario distinguir que esta circunstancia se refiere tan solo al caso en el que la entidad, una vez formulada la demanda, se allane a la misma (es decir, que diga “valeeee, me has demandado al fin…bueno, venga te doy la razón y te pago lo que pides”). Sin embargo existe la imposición de costas por vencimiento objetivo, y que concurre cuando se estiman todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En este sentido si interponemos la reclamación judicial y la entidad no se allana, en caso de ganar el pleito sigue imperando la posibilidad que la condene en costas, aunque no hayamos recurrido al procedimiento extrajudicial.

 No obstante es solo un apunte, porque las entidades suelen allanarse a las pretensiones de las demandas en estos casos y más cuando las demandas que formula el abogado están bien fundamentadas.

Pero, como cuando la vida te da limones hay que hacer limonada, vamos a ver qué se nos ocurre para sacar un poco de jugo a la situación.

Debemos tener en cuenta que los Juzgados valoran mucho, a la hora de juzgar un asunto dirigido contra una entidad bancaria así como cuando tienen que condenar en costas, si el cliente y consumidor ha recurrido a acciones previas de reclamación alternativas al proceso en sí mismo. Por ello yo soy partidario de la utilización de la ya comentada conciliación judicial, con anterioridad a presentar la demanda, en especial porque normalmente la entidad ni se presenta, y eso “cabrea” mucho a su señoría.

Además, en muchas ocasiones el cliente no dispone de las escrituras de constitución de hipoteca, o copia, ni tampoco de las novaciones o subrogaciones si existen estas. Por lo que, teniendo en cuenta la tranquilidad con la que los bancos hacen entrega de estos documentos cuando se les requiere extrajudicialmente, prefiero instar una demanda de Diligencias Preliminares de forma que sea el juzgado quien les requiera para que las aporte.

Dicho esto, si bien en el apartado 6 del artículo 3 se establece que no se podrá ejercer ninguna acción judicial ni extrajudicial contra la entidad mientras se sustancie la reclamación previa, produciéndose la suspensión del proceso que se inicie hasta la propuesta o respuesta del banco, nada dice de las acciones que se inicien antes.   

Ello, unido al hecho que los procedimientos de jurisdicción voluntaria (conciliación judicial) y sobre Diligencias Preliminares llevan un tiempo tramitarlos, es una buena opción solicitar los mismos primero y, mientras se resuelven, presentamos la reclamación previa del mencionado “Decretazo”.

Por otro lado, también conviene incluir en la demanda de conciliación algún término que sea distinto a la cláusula suelo y de forma adicional, como por ejemplo la reclamación de los gastos de constitución hipotecaria, por lo que de esta forma el objeto de esta reclamación judicial no sería “el mismo” que el de la reclamación previa.

También cabe tener en cuenta que, mientras se tramita esta reclamación previa podemos realizar otras gestiones que serán necesarias tanto para conocer si la supuesta oferta que nos realicen (si es que la hacen) es afín a nuestros intereses, como para preparar la posible demanda judicial posterior, como son el encargo y realización del dictamen pericial, la recopilación de documentación vinculada  a nuestra situación económica y demás pruebas que serán necesarias llegado el momento y que ya nos indicará el letrado al que dirija todo el proceso.

CONCLUSIONES

Los mecanismos implantados por el Real Decreto Ley, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, a mi parecer no son  ni adecuadas, ni suficientes para ofrecer una solución efectiva al perjuicio que han venido padeciendo, y padecen, miles de ciudadanos.

Si bien parecen una atractiva alternativa a la contratación de un profesional del derecho, lo cierto es que su configuración requiere con mayor intensidad la participación de un abogado en el proceso, de forma que se garanticen los intereses y pretensiones del cliente ya que se limita a establecer un procedimiento extrajudicial, al que el consumidor debe someterse en definitiva, dejando al arbitrio de las entidades bancarias su resultado, e incentivando la negociación directa entre la propia entidad y el afectado.

Por ello, una vez más, recomiendo que la dirección y asesoramiento del proceso desde un inicio sea realizado por un abogado colegiado y entendido en la materia. Porque el “hágalo usted mismo” está muy bien para montar muebles IKEA, pero no para los servicios jurídicos.

CLÁUSULAS SUELO Y CRÉDITOS DE EMPRESAS

Podemos decir que es comúnmente conocido que, en gran parte de los casos, la existencia de cláusulas de interés mínimo en contratos hipotecarios realizados con particulares es considerada práctica abusiva por las entidades bancarias y, derivado de ello, de nula aplicación. Sin embargo, una reciente Sentencia abre la puerta a la posibilidad de impugnar este tipo de prácticas cuando los créditos se han formalizado entre la entidad y una empresa.


Cuando parece que los temas sobre cláusulas suelo ya no forman parte de la novedad jurídica recibimos Sentencias como la emitida por la Audiencia Provincial de Barcelona (Resolución 280/2015) en la que se da un “giro de tuerca” a una controversia que afecta a gran cantidad de personas, esta vez, jurídicas.

EL CONSUMIDOR Y USUARIO

La figura del consumidor y usuario es definida en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre), en adelante LGDCU, mediante su artículo 3, definiendo los rasgos generales que configuran la misma, en concreto aquellos que reúnan las siguientes condiciones:

a. Que sean personas físicas (no empresas).

b. Que actúen en la contratación en un ámbito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Se exceptúan las entidades que actúan sin ánimo de lucro y ajeno a su actividad propia.
Es decir, se configura un estatus específico para aquellos ciudadanos que intervienen en la contratación de bienes o servicios, y que se encuentren en una posición jurídica menos privilegiada en relación al empresario, reconociéndoles una serie de derechos así como una serie de obligaciones al empresario o productor, de forma que se equilibre la situación.

Uno de estos derechos es el control de abusividad, es decir, la consideración como nulas y no puestas las denominadas cláusulas abusivas cuya definición (ex art. 82 LGDCU) se refiere a aquella que sea incorporada al contrato sin ser negociada previamente con el consumidor y que causen un evidente desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, determinando una lista de ejemplos numerus apertus, entre las que destacan aquellas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, que limiten los derechos de consumidor y usuario o que determinen la falta de reciprocidad del contrato, entre otras.

En síntesis y en principio; cuando un particular que no dispone de conocimientos financieros o jurídicos contrata un crédito con una entidad bancaria adquiere la condición de consumidor y usuario, por lo que aquellas condiciones contractuales que le puedan producir un desequilibrio perjudicial en sus obligaciones o derechos se entenderán como nulas y. por lo tanto, no puestas.

EL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA

Sin embargo no todas las cláusulas que comprenden la aplicación de un interés mínimo deben considerarse abusivas por su naturaleza sino que deben cumplir unas características de las cuales deriven el mencionado desequilibrio, es decir, son consideradas lícitas, ahora bien la doctrina a través de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 estableció la necesidad que dichas cláusulas o condiciones cumpliesen lo que denominó “principio del doble control de transparencia”.

El control de transparencia guarda algunas similitudes con el control de inclusión del artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) siendo su finalidad similar; que el aceptante conozca la extensión y contenido del contrato.

Ahora bien, cuando en el contrato intervienen Consumidores y Usuarios, establece la doctrina que debe imperar adicionalmente al control de inclusión el de transparencia y éste se configura como la comprobación, por un lado, que el aceptante ha podido conocer la carga económica que realmente supone para él celebrar el contrato, es decir, el sacrificio patrimonial que soporta durante la duración del mismo y, por otro, que el redactado y su nomenclatura permita al aceptante conocer que la condición o cláusula define el objeto principal del contrato, y de cómo su significado puede incidir en el desarrollo de éste.

Ambas comprobaciones se refieren, en definitiva, a verificar si la entidad bancaria ha cumplido su deber de información y, de no hacerlo, es cuando nos referimos a la existencia de una cláusula nula, por falta de transparencia.

LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

De lo expuesto anteriormente me interesa, para el tema que nos ocupa, destacar el concepto de control de inclusión pues, si bien no es de aplicación la protección propia de consumidores y usuarios en aquellos casos en que el afectado es una empresa y no un particular, sí que es de aplicación la normativa relativa a Condiciones Generales de la Contratación.

Y es que el mencionado artículo 5 de dicho texto legal establece unos requisitos de obligado cumplimiento para que una cláusula tenga la consideración de incorporada al contrato, destacando que su redacción deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, aspectos que son desarrollados en su el artículo 7, especificando que no se considerarán incorporadas aquellas condiciones generales o cláusulas que:

a. El aceptante no hubiera tenido tiempo de conocer de manera completa en el momento de celebración del contrato o que no hayan sido aceptadas expresamente.
b. Que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo que hayan sido aceptadas expresamente tras cumplir el ofertante con las obligaciones propias de información y los criterios de transparencia adecuados.

En otras palabras, que el aceptante, aunque sea una sociedad y no ostente por lo tanto la condición de consumidor y usuario, debe conocer el alcance, efectos y posibles resultados que puedan derivar de una condición o cláusula incorporada a un contrato para que ésta tenga validez y no sea declarada nula a posteriori.

En este sentido la Audiencia Provincial de Barcelona determina que las cláusulas analizadas no son transparentes y ello deriva de una serie de rasgos que deben ser tenido en cuenta para casos similares, en concreto:

a. Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Es decir, de una lectura previa al aceptante le es complicado entender que dicha condición tiene un efecto directo sobre una de las obligaciones principales; el precio que deberá pagar mensualmente.

b. Se insertan de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de las mismas, provocando con ello que el aceptante pueda entender prima facie que los efectos de su aplicación quedan compensados con la limitación de interés máximo, que normalmente se corresponde con un interés distópico de alcanzar (generalmente un 19%), creando una falsa apariencia de equilibrio.

c. No existen simulación de escenarios diversos y relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y es que a ninguna entidad se le pide que disponga de adivinos para conocer la variación del Euribor pero sí que informe al cliente de la posible evolución de los tipos de aplicación, de forma que éste pueda conocer si la aplicación de un interés mínimo es aceptable o no para un determinado negocio jurídico.

d. No se facilita información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, por lo que al cliente se le ha puesto un contrato donde se le ha indicado únicamente; “esto es lo que hay y firme aquí”.

Derivado de todo ello el Tribunal determina que, el no cumplimiento de los criterios exigibles por el control de inclusión, vinculado a las Condiciones Generales de la Contratación, debe resultar en la estimación de la cláusula como nula y, por lo tanto no puesta, independientemente que el contratante sea una empresa o un consumidor y usuario.

EFECTOS Y ALCANCE DE LA NULIDAD

Si bien esta Sentencia supone un importante avance en la lucha contra las prácticas torticeras de muchas entidades bancarias, lo cierto es que podemos entenderlo como una victoria parcial.

Digo esto porque los efectos de la nulidad, recogidos en nuestro Código Civil (art. 1303), se determinan como aquella en que “los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”, es decir que, teóricamente, la entidad debería retornar el importe cobrado de más y derivado de la aplicación de la cláusula suelo o de interés mínimo.

Sin embargo la Sentencia se subsume a los criterios utilizados por la STS de 9 de mayo de 2013 por la que se limita el alcance y retroactividad de la nulidad a dicha fecha. Y es que, afirma la Sala, las disposiciones legales debe limitarse o ponderarse en función de los principios generales del derecho, entre los que destacan la prohibición de enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico.

No es objeto de la presente entrad analizar los razonamientos y naturaleza de esta, que denominan, línea jurisprudencial consolidada, por lo que nos remitiremos a destacar que aquellas empresas que decidan emprender acciones legales con el objeto de obtener la nulidad de una cláusula suelo deben considerar que la retroactividad será limitada.

Imagen de http://www.rankia.mx/blog/aseguradoras-y-seguros/2618787-clausulas-abusivas-seguros

LA SUSPENSIÓN DE CLÁUSULAS SUELO COMO MEDIDA CAUTELAR

La suspensión de aplicación de una cláusula de interés mínimo o cláusula suelo mediante solicitud de medidas cautelares ante el Juzgado es una herramienta de especial interés y relevancia para el particular, el cual se encuentra inmerso en un largo proceso judicial y durante el cual, de no solicitarlas y ser estimadas, deberá seguir soportando el perjuicio económico que supone su aplicación. No obstante no es sencilla ni automática su concesión, sino que será el juzgador quién deberá comprobar si los argumentos en los que nos respaldamos son suficientes así como si cumplimos los requisitos necesarios para su postulado.

QUÉ ES UNA CLÁUSULA SUELO

No es objeto de esta entrada analizar u orientar sobre la naturaleza y fundamentos que pueden respaldar una pretensión de reclamación de cláusulas suelo por considerarse abusivas, sin embargo aclararemos algunos aspectos esenciales a efectos de comprender mejor su contenido.

Se denominan “cláusulas suelo” a aquellas condiciones propias de un contrato de crédito o préstamo cuya finalidad no es otra que establecer un interés mínimo de aplicación. Es decir, normalmente la entidad bancaria establece un índice de referencia que determinará el interés que se aplicará sobre el capital que nos presta y añadirá al mismo un diferencial, que constituye teóricamente su beneficio.

Me refiero al término teórico porque mediante la cláusula de interés mínimo se establece un tipo fijo, que se aplicará si la suma del índice más el diferencial es inferior al mismo.

Por aclarar el concepto, supongamos que contratamos un crédito hipotecario al Euribor + 1, de forma que si el Euribor está al 1,5% el interés que se aplicará a nuestra cuota mensual será de un 2,5%. Sin embargo si hemos pactado una cláusula de interés mínimo del 4% el banco nos obligará a pagar el 4%, independientemente que nos correspondiese pagar menos y, naturalmente, ello es un beneficio indiscutible para la entidad bancaria.

Pues bien, en determinadas condiciones y contextos la contratación de créditos o préstamos con este tipo de cláusulas es considerado abusivo y es susceptible de reclamar, no solo su no aplicación sino que, además, podemos exigir que nos devuelvan lo pagado indebidamente desde su inicio.

Sin entrar en más detalles debemos tener en cuenta que la doctrina entiende las cláusulas suelo como legales de forma que, para que sean consideradas abusivas, deben cumplirse unos requisitos y controles que deberán discutirse y defenderse en un proceso judicial.

Y es aquí donde se respalda el contenido de esta entrada , porque mientras se presenta la demanda, se admite a trámite, se fijan fechas para audiencia previa y juicio, así como se desarrollan todos los cauces del proceso, el cliente particular debe seguir soportando el perjuicio económico que deriva de la aplicación de la cláusula de interés mínimo.

QUÉ SON LAS MEDIDAS CAUTELARES

Podemos definir como medida cautelar una especie de ejecución preventiva y provisional de una futura resolución estimatoria, es decir, es un mecanismo que disponemos de forma que al utilizarlo nada más iniciar el proceso pretendemos obtener un efecto similar a una sentencia en la que nos dan la razón.

Aplicándolo a una demanda por la que solicita la nulidad de una cláusula suelo, de formular adecuadamente la solicitud de medida cautelar, podríamos conseguir que el juez determine que la cláusula no se aplique mientras dura todo el proceso, y hasta que se dicte la sentencia oportuna.

No obstante esto no es tan simple. Las medidas cautelares son una forma de imponer un resultado para el cual se requiere que concurra un proceso judicial con todas las garantías por lo que, a fin que no se aplique una parte de un contrato que pudiera ser legal y lícito, deben concurrir una serie de factores, tres en concreto:

1.- La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). La solicitud de medidas cautelares debe comportar que nuestra petición se respalda en un razonamiento a partir del cual nuestra petición parece que es ajustada a Derecho, es decir, que las pruebas de que disponemos así como el contexto parecen indicar que la Sentencia se resolverá a nuestro favor.

2.- El peligro que pueda originarse derivado de la dilatación del proceso (periculum in mora). La adopción de una medida cautelar debe coincidir con un hecho evidente y claro; si nos esperamos a que se resuelva el proceso y así obtener una Sentencia en la que nos den la razón los daños que vamos a sufrir y soportar pueden ser irreparables o de difícil reparación.

3.- La caución. Debemos garantizar, de alguna forma, que a pesar de la apariencia de buen derecho de nuestra pretensión, en el caso que no nos den la razón compensaremos a la otra parte por los daños sufridos por inaplicar la cláusula. Ello suele materializarse en una cantidad de dinero que depositaremos en el Juzgado hasta que se resuelva todo el proceso y obtengamos Sentencia.

De lo expuesto se deduce la importancia que reviste la habilidad del abogado a la hora de redactar la demanda, en lo referente a respaldar las pretensiones en las pruebas y periciales oportunas, de forma que el Juez/a aprecie prima facie la mencionada apariencia de buen derecho.

Y, a propósito de ello, mi recomendación ya no como letrado sino a efectos de negociador es que el proceso debe dirigirse y ser controlado desde el primer momento por el abogado que interpondrá la demanda, en caso que la entidad bancaria no acuerde la inaplicación de la cláusula suelo de forma extrajudicial, y, de coincidir los requisitos para ello, retorne el dinero que el cliente ha pagado de más. Dicho de otra forma; no es productivo, bajo mi parecer, que el proceso de negociación lo encabecen asesores o empresas dedicadas a la negociación de cláusulas suelo que tanto abundan sino que, por el contrario, sea el abogado el que disponga del control desde un inicio.

Y respaldo esta opinión por dos motivos, principalmente; en primer lugar no hay mejor negociador que el que conoce y dispone de la capacidad para interactuar en todas las fases del proceso, desde el inicio en la fase extrajudicial hasta el final en la fase judicial, de ser necesario. En este sentido el letrado conoce los puntos de inflexión de la entidad bancaria así como las posibilidades judiciales y procesales de que disponemos por lo que obtendrá una ventaja mayor que la de un simple asesor o consultor. En segundo lugar no olvidemos que la actuación del letrado viene regulada por un código deontológico y ello siempre nos otorga una garantía adicional a cualquier otro servicio jurídico; el beneficio del cliente por encima de los intereses propios.

Siguiendo con el tema que nos ocupa, y en base a lo expuesto, nuestra principal preocupación debe centrarse en demostrar que concurren causas suficientes y adecuadas para que el Juez de turno entienda, y acepte, la adopción de la medida cautelar que nos permita suspender la aplicación de la cláusula de interés mínimo.

Y es en este sentido donde cobra especial importancia esta entrada ya que, como analizaremos a continuación, nuestra jurisprudencia ha establecido un precedente que nos sirve como “puerta de acceso” a tan excepcionales medidas en el ámbito de créditos hipotecarios.

LOS CRITERIOS DE NUESTRA AUDIENCIA PROVINCIAL

A través del Auto de fecha 27 de julio de 2015, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha arrojado una interesante interpretación del mencionado periculum in mora.

Y es que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que rige los procesos en estos ámbitos, establece respecto a su versión predecesora una clara distinción entre la finalidad de las medidas cautelares, diferenciando entre la función conservadora y la anticipatoria.

En este sentido la anterior regulación establecía que el peligro en la demora se debía materializar en un riesgo efectivo de inejecución (finalidad conservadora) y ello limita el ámbito de aplicación en estos casos pues es bien complicado entender que, durante el proceso, la entidad bancaria pueda desaparecer o entrar en concurso de acreedores, mermando con ello las perspectivas que el particular demandante pueda ver frustradas sus expectativas de cobro ante una Sentencia estimatoria.

Sin embargo, en la actual legislación el peligro en la demora se materializa en un riesgo efectivo de inefectividad (finalidad anticipatoria), es decir, amplia el abanico de posibilidades dando lugar a que el letrado o, en este caso, el juzgador pueda identificar qué debe considerarse como elemento suficiente que pueda afectar la efectividad de una posible Sentencia a favor del demandante.

Es en este punto cuando, esclarecida tan importante cuestión, la Audiencia Provincial aprecia la existencia de un peligro en la demora en estos tipos de procesos y contextos; las particulares condiciones económicas que han afectado y afectan a nuestra sociedad y, por lo tanto, los solicitantes de estas medidas.

No podemos desconocer, afirman, la particular situación de profunda crisis económica que afecta a nuestras familias, contexto dentro del cual no resulta irrelevante que deban afrontar mensualmente el pago de una cantidad con una entidad suficiente para poder llegar a suponer un verdadero obstáculo en el cumplimiento efectivo de las obligaciones. A mayor abundamiento cuando dicho pago, reiteramos que con entidad y cantidad notorias, se realiza presuntamente de forma indebida al aplicarse una cláusula de interés mínimo o “cláusula suelo”.

Es precisamente esto lo que la Sala entiende como “riesgo de inefectividad”; en que algunos o todos los consumidores solicitantes de estas medidas se ven imposibilitados de poder atender regularmente el pago de sus obligaciones corrientes, y entre ellas, la que deriva del contrato en el que se encuentra ínsita la cláusula tachada de abusiva. Especialmente cuando, de no cumplir el pago pactado, la entidad se ve legitimada para resolver de forma anticipada dicho contrato hipotecario, frustrando con ello la efectividad de un pronunciamiento futuro de estimación de la demanda.

No obstante, y a pesar de ello, a la hora de solicitar estas medidas en este tipo de demandas deberemos acreditar debidamente que, nuestra situación particular encaja con los supuestos y contexto en el que se respalda el Auto, trabajo que deberá ser guiado adecuadamente por el letrado que dirija el asunto.

CONCLUSIÓN

La apreciación por parte de nuestros Tribunales de un elemento tan patente como la vinculación entre la existencia de una cláusula abusiva y el injustificado esfuerzo que realizan las familias para afrontar y cumplir sus obligaciones de pago en un contexto de crisis económica, representa a mi entender un importante avance en materia de justicia material así como sensibilización de nuestros órganos jurisdiccionales en estas cuestiones.

Se obtiene, de esta forma, una importante herramienta para los particulares y letrados que deban recurrir a un proceso judicial para ver defendidos sus derechos frente a este tipo de prácticas abusivas y, desgraciadamente, tan extendidas a la práctica durante los últimos años por parte de las entidades financieras.

 

imagen de www.blog.leasba.com

 

CÓMO RECOMPRAR NUESTRA HIPOTECA A BAJO PRECIO. El derecho de retracto en deudas litigiosas.

En ocasiones es práctica habitual que las entidades bancarias vendan deudas de particulares inmersas en un proceso de reclamación judicial a sociedades patrimoniales de gestión de activos, por un precio muy inferior al valor de la deuda. En esta entrada te explicamos cómo el deudor, en estos casos, puede hacer que la misma se extinga y con ello los problemas vinculados a ésta.

 

En una conferencia realizada en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona se trató un tema de especial interés para aquellos deudores que se encuentran a las puertas, o inmersos, en un proceso de reclamación o de ejecución hipotecaria. Si bien se trató, principalmente, los casos en los que coexistían deudas con garantías hipotecarias y/o avalistas, podemos extrapolar las mismas conclusiones en relación a créditos personales.

QUÉ ES EL RETRACTO

Nuestro Código Civil establece, como causas de resolución de la venta de un bien las convencionales para las obligaciones así como el ejercicio del derecho de retracto.

Esta figura jurídica, el retracto, podríamos definirlo como la capacidad que tienen determinadas personas, con una posición o interés jurídico concreto, para intervenir en la compraventa realizada entre terceros de forma que el bien transmitido pasará a dicha persona.

TIPOS DE RETRACTO

En apariencia podría parecer que el que ejerce el derecho de retracto impide que el negocio jurídico se produzca (la compraventa), sin embargo eso no es realmente así. Lo que provoca es la sustitución del comprador original por su persona, de forma que ocupa su lugar y adquiere de esta forma la propiedad del bien transmitido sin que el vendedor pueda oponerse.

Respecto a ello debemos puntualizar dos aspectos relevantes; en primer lugar anotar que el ejercicio de este derecho se debe realizar cuando se ha producido la transmisión del bien entre comprador y vendedor, ya que en otro sentido nos referiríamos al derecho de tanteo que es bien distinto, y, en segundo lugar que la doctrina establece para su correcto ejercicio y efectos la necesidad de pagar al comprador original el precio pagado, o consignarlo en el juzgado si éste se niega a recibirlo.

Cabe distinguir, para terminar de perfilar el concepto, entre retracto convencional y retracto legal.

El primero es el que nace del ejercicio de dicho derecho derivado de los pactos expresos que se han incluido en un contrato previo.

El segundo, el legal, es el que se ejerce amparado en los supuestos determinados en las leyes o normas jurídicas de aplicación.

EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA DE CRÉDITOS E HIPOTECAS

Dentro del retracto legal es de especial interés destacar el ejercido en aquellos casos en los que el objeto de la compraventa es un crédito ya que, en aquellos casos en los que dicho crédito se considere litigioso, el deudor ostenta el derecho a ejercer el mencionado derecho frente al comprador pagando el precio y los gastos que devengó al vendedor.

En este sentido se considera que un crédito es litigioso cuando se ha interpuesto una demanda reclamando el pago del mismo y el deudor la ha contestado.

LA VENTA DE CRÉDITOS A SOCIEDADES PATRIMONIALES O DE GESTIÓN DE ACTIVOS

La abundante cantidad de créditos personales e hipotecarios en proceso de reclamación ha supuesto un importante perjuicio a las entidades bancarias, las cuales se han visto obligadas a poner en práctica mecanismos de saneamiento de sus cuentas a fin de asumir las pérdidas derivadas de tales impagos. Estas medidas denominadas “de reestructuración y resolución de entidades bancarias” han dado como resultado que las citadas deudas en proceso de reclamación judicial (normalmente de ejecución hipotecaria) carezcan de interés para dichas entidades.

En esta línea, y con la aparición de sociedades patrimoniales o de gestión de activos, se está produciendo una venta masiva de estas “deudas incobrables” o en proceso de ejecución ya que, en relación a la entidad bancaria, ésta transmite “paquetes” de créditos en litigio (también denominados  carteras o “portfolios”) obteniendo un rendimiento económico y que supone un saldo positivo dado que las pérdidas ya han sido asumidas por la entidad mediante los mecanismos de reestructuración comentados.

Por parte de la sociedad patrimonial o gestora de activos resulta un negocio interesante porque adquiere estos grupos de deudas a un precio realmente muy bajo y que, bien ejecute la deuda o renegocie un arrendamiento con el deudor, obtendrá de ello un importante beneficio.

No obstante, esta sociedad patrimonial o gestora de activos no tiene la condición de entidad financiera y, por lo tanto, no puede equipararse a la categoría jurídica que ostentan estas entidades como veremos a continuación.

LA CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS Y EL RETRACTO

Llegados a este punto es necesario tener en cuenta que la cesión (venta o transmisión) de créditos hipotecarios tiene un régimen jurídico preciso y concreto. Ello responde al hecho que la función que realizan las entidades financieras en el mercado reviste especial importancia y trascendencia ya que, sin ellas muchos negocios jurídicos no podrían realizarse, o sería muy complejo el realizarlos sin la financiación suficiente y necesaria para ello.

Derivado de ello la participación de una entidad financiera en un negocio jurídico, como es un crédito hipotecario, otorga una distinción y diferencia reconocida legalmente en relación a una misma operación en la que no intervenga este tipo de entidades.

Esta matización, o distinción, se traduce legalmente en la aplicación de determinadas normas jurídicas como es la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de gestión. Esta norma en concreto tiene por objeto regular las relaciones jurídicas entre entidades bancarias y similares así como, entre otras cosas, en lo relativo a la cesión de créditos (denominados “transmisión de activos”).

En este sentido esta norma jurídica establece, en su artículo 29.4.b, que para las transmisiones de créditos considerados litigiosos no será posible ejercer el derecho de retracto comentado anteriormente, es decir, que pretende “blindar” las operaciones realizadas entre las entidades financieras y las entidades o sociedades que adquieren estas deudas de los deudores, los cuales en otras condiciones podrían ejercer su derecho de retracto y adquirir dicha deuda por el precio pagado a su entidad bancaria (cabe tener en cuenta que dicho precio pagado es muy inferior al importe adeudado a la entidad financiera).

Desde esta perspectiva todo parece indicar que, cuando una entidad financiera decide vender a una sociedad patrimonial o de gestión de activos créditos hipotecarios vencidos y reclamados mediante un procedimiento judicial, el deudor no puede ejercer el mencionado derecho de retracto. No obstante a continuación veremos que eso no es exactamente así.

LA NOVACIÓN EXTINTIVA Y SUS EFECTOS

Si bien la normativa de aplicación parece beneficiar este tipo de operaciones, presuntamente a favor del beneficio de estas sociedades patrimoniales o gestión de activos, parece no haber contemplado la casuística y efectos de nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto. Esta circunstancia está siendo complementada y encauzada por el criterio de los órganos judiciales.

Cuando se configura una relación contractual se establecen, entre otras cosas, las condiciones, derechos y obligaciones que regirán la misma. Si, una vez ha comenzado el contrato a surtir efectos, se produce una alteración de su contenido (por ejemplo las condiciones o los participantes del mismo) ocurre lo que denominamos una novación contractual.

Existen dos tipos de novaciones y cuyos efectos son bien distintos en relación a lo comentado hasta ahora:

Si los cambios que sufre la relación contractual no incompatibilizan el contenido original de la relación, es decir, que lo complementan, nos referiremos a una modalidad de novación modificativa. En este caso nos referiremos a la misma relación contractual, solo que con algunos cambios respecto a la situación original.

Si, por el contrario, dichos cambios suponen una incompatibilidad con el significado y contenido de la relación original, nos referiremos a una novación extintiva. En este caso no podemos referirnos a la misma relación contractual, sino a una nueva.

Recapitulando lo expuesto, y teniendo en cuenta que la cesión se produce a favor de una sociedad que no ostenta la condición de entidad financiera, nos referiremos necesariamente a una novación extintiva, con todos los efectos legales que ello produce y que, a continuación, expondremos.

En primer lugar al no concurrir la cesión entre dos entidades con la misma categoría jurídica no es posible aplicar el régimen jurídico y los efectos propios de este tipo de figuras jurídicas, por lo que no será de aplicación el mencionado artículo 29.4.b de la Ley /2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de gestión. En base a ello el deudor de un crédito sometido a litigio que es cedido a este tipo de sociedades tiene pleno derecho a ejercer su derecho de retracto.

En segundo lugar, y en virtud de las disposiciones relativas al Código Civil en materia de cesión de créditos así como la normativa relativa a la defensa de consumidores y usuarios, los fiadores y avalistas no se verían sometidos a las obligaciones contraídas originalmente, quedando liberados de toda responsabilidad y obligación, en el caso que no acepten expresamente dicha cesión (que no ocurre nunca).

CONCLUSIONES

En base a todo lo expuesto, cuando se produce una cesión de un crédito hipotecario (o personal), el cual se ha reclamado judicialmente, por parte de la entidad financiera a favor de este tipo de empresas, si somos deudores del mismo podemos exigir el ejercicio del derecho de retracto y comprar dicha deuda por el precio que ha pagado el nuevo adquiriente.

Recordemos que el precio pagado por la sociedad a la entidad financiera suele ser muy bajo en relación a la cantidad que hasta el momento debíamos al banco (en ocasiones se refiere hasta el 5% del valor) y debemos tener en cuenta que con la compra o adquisición de dicha deuda, como deudores y acreedores, produciría la extinción de la misma.

SOBRE EL PROCEDIMIENTO Y PLAZOS

No obstante, y sin perjuicio de lo expuesto, es importante tener en cuenta que la sociedad adquiriente, la que ha comprado a la entidad financiera nuestro crédito, no cederá de forma pacífica su derecho adquirido y que, por otro lado, disponemos de un tiempo limitado para ejercer nuestro derecho de retracto.

Es por ello que reviste especial importancia el recurrir a un abogado experto en la materia a fin que nos indique cómo proceder e inicie los procesos judiciales oportunos para preservar y ejercer nuestro legítimo derecho en cuanto tengamos constancia de la cesión del crédito (cambio de acreedor al que tenemos que satisfacer el pago, notificaciones realizadas por al nuevo acreedor o por el juzgado indicándonos la incorporación o sustitución del demandante en el proceso judicial).