Tras leer los comentarios y reacciones por las redes sociales en respuesta a las declaraciones de este reputado profesional me pareció acertado realizar una entrada al respecto, pues entiendo que no sólo se abarca un tema interesante y actual sino que, además, refleja la realidad latente en algunos sectores notorios y que no se limitan al ámbito de los restaurantes con estrellas Michelín.

Para los que no conozcan a qué me refiero la polémica se sirvió cuando el galardonado con una estrella Michelín, el Chef Jordi Cruz Mas, se refirió a los “staigers” (como denomina  a los becarios que vienen a aprender a su restaurante) como cocineros que están aprendiendo en un ambiente real, de los mejores, sin costearse un duro en comida ni alojamiento y que se ahorran un montante económico importante que deberían desembolsar si adquirieran esos conocimientos en un máster.

Pero lo más determinante, a mi parecer, fue cuando aseguró que si todas las personas en el servicio de cocina estuvieran en plantilla el negocio no sería viable.

Sin entrar a valorar lo desafortunado o lo cuestionable en la veracidad de tales afirmaciones, quiero aprovechar las mismas para realizar algunas consideraciones que pueden ser de especial interés para que cada cual saque sus propias conclusiones.

EL ENTRANTE

Toda persona que ha estudiado Derecho, en algún momento de su vida académica ha tenido algún profesor que ha afirmado algo así como; “señores, las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren que sea”.

Esta afirmación es un preámbulo perfecto para entrar en la cuestión inicial y que no es otra que ¿cuándo podemos afirmar que existe relación laboral?

El estatuto de los trabajadores define varios rasgos esenciales que caracterizan la relación laboral, por lo que si apreciamos la existencia de éstos obtendremos la respuesta a tan esencial pregunta, en especial nos referimos a:

1.- Voluntariedad. Refiriéndose al consentimiento entre empleador y trabajador para realizar la prestación y recibirla, si bien no debe confundirse este término con la capacidad de renunciar a los derechos laborales por parte del trabajador por, éstos, son irrenunciables.

2.- Retribución. Entendiendo que la misma responde a la contraprestación por el servicio realizado por el trabajador, y teniendo en cuenta que debe comprenderse como un resultado, no como una opción de forma que si se renuncia a la misma no por ello podemos afirmar que no existe relación laboral.

3.- Dependencia. Es uno de los rasgos más significativos que permiten apreciar la existencia, o no, de la relación como laboral y se materializa en la inmersión del trabajador en el ámbito organizativo y de dirección del empresario.

4.- Ajenidad. Es el segundo rasgo por excelencia de la relación laboral y representa la no vinculación del trabajador en relación al resultado del servicio prestado, de los riesgos inherentes al negocio, de la evolución y estado del mercado o sector donde se desarrolla la actividad económica, así como de los medios de producción ya que éstos son facilitados por el empresario.

Dicho esto podemos resumir que si una persona realiza una actividad económica y, en la misma, interviene personal que desarrolla funciones propias de ésta, bajo sus instrucciones, regido por la capacidad organizativa del empresario, y cuya posible retribución (sea cual sea y e indistintamente de la forma o tipología de la misma) no dependerá del resultado de la prestación que realiza, tendremos sin lugar a dudas una relación de carácter laboral, amigos.

EL PRINCIPAL

Una vez degustadas las connotaciones que nos permiten apreciar que hay relación laboral en los servicios realizados por becarios, procedamos a fagocitar los conceptos de alojamiento y comida en calidad de retribución.

Y es que, por lo que he leído, al parecer el mencionado chef justificaba como una de las razones que sus Stagiers no cobrasen salario, que les facilitaba estancia y manutención alimenticia.

En este sentido nuestro Estatuto de los Trabajadores establece una clara distinción en materia salarial; el salario en dinero y el salario en especie.

No hace falta que incidamos en la definición del salario en dinero, pero por si existen dudas puntualizaremos que son las cifras que aparecen en nuestra cuenta a final de mes bajo la rúbrica “nómina” o los billetitos que nos entrega el jefe cada día «de paga».

Por su parte se comprende como salario en especie aquellas contraprestaciones pagadas por el empleador mediante servicios o beneficios tales como, coche de empresa, pago de suministros de luz, agua o gas, primas o cuotas relativas a entidades aseguradores o, como es el caso, alojamiento y comida.

Lo que sí hace falta señalar, y con ahínco, es que la norma establece que, en ningún caso, el salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador.

Y cuando decimos “en ningún caso” es nunca jamás en la vida de Dios, sin excepciones.

Siguiendo con lo expuesto no podemos escudarnos en que pagamos a nuestros becarios, ayudantes, aprendices, staigers o padawans con cama, pan y agua ya que, necesariamente, debemos pagarles un salario en dinero.

Pero es que, además, en mi opinión la torpeza de este señor ha alcanzado el grado máximo cuando, posteriormente, ha afirmado que sus becarios se alojan en dependencias en la zona alta de Barcelona, cerca de su restaurante.

Puedo imaginarme la sonrisa del inspector de trabajo cuando valore el importe de la estancia en tan burguesas dependencias y lo tome como referencia para considerar y calcular el 70% del importe restante que debe formar parte del salario de cada uno de esos “becarios altruistas”.

EL SEGUNDO PLATO

Pero que no se harten mis comensales que todavía nos queda una segunda cuestión que valorar, y no es otra que la afirmación de nuestro protagonista en relación a que, además de comer y dormir, sus staigers reciben una nada despreciable experiencia y renombre al trabajar en su cocina.

No discuto este hecho para nada, es más, entiendo que es algo inherente a la relación laboral porque no hay mejor aprendizaje que la práctica y la experiencia que de ello se deriva.

Tampoco voy a discutir que trabajar con un reputado profesional te da renombre, a la vez que se configura como  un elemento distintivo y muy atractivo en cualquier currículum.

Pero es que, en mi humilde opinión y para no perder el norte, ¡¡se puede adquirir experiencia y reputación cobrando, oiga!!

En definitiva, nos estamos refiriendo a dos rasgos que son inherentes e indisolubles a la realización de una prestación laboral pues, el simple hecho de realizarla y por simple que sean las tareas encomendadas, impregnan nuestro conocimiento e historial profesional.

No podemos, tampoco, respaldarnos en esta contraprestación etérea para justificar que nuestros aprendices no perciban retribución salarial en dinero.

EL POSTRE

Al inicio de esta entrada ya he anunciado que no es mi intención atacar el comportamiento o la gestión del negocio de este conocido chef, por lo que aprovecharé lo que suele ser la parte más dulce del menú para romper una lanza a favor de dichas declaraciones.

Digo esto porque lo que ha escandalizado a buena parte del público es una práctica bastante habitual en muchos sectores como, por ejemplo, en la abogacía.

Ello no justifica, ni hace que dicha práctica sea legal. En mi opinión, como Abogado que se orienta a empresas, es que un negocio debe respetar unos principios primigenios y no son otros que la viabilidad y sostenibilidad. Es decir, debe desarrollarse siguiendo unas normas y pautas de mercado donde su actividad, además de ofrecer un lucro económico, debe interactuar con el resto de agentes y elementos que componen el mismo, nutriendo a su vez al sistema, favoreciendo y garantizando su continuidad, en conjunto.

En otras palabras, si un negocio para ser viable requiere no respetar las normas de mercado, y entre las que se encuentran los derechos de los trabajadores, no debería ser un negocio ni, mucho menos, que del mismo el empresario obtenga un lucro más que satisfactorio.

Y, COMO NO, EL CAFÉ

De todo lo expuesto pude que alguno de mis lectores comparta algunas opiniones que he leído en las redes sociales y que entienden justas las condiciones de estos trabajadores ya que se ahorran un importante montante económico si tuvieran que realizar un Máster o cualquier otro postgrado en materia culinaria.

Si bien dicha justificación podría comprenderse como una compensación material en la figura subjetiva del trabajador (si él lo acepta, quién soy yo para poner el grito en el cielo), no podemos decir lo mismo si valoramos otros factores como son la repercusión en el ámbito público u objetivo.

Y es que la retribución salarial de un trabajador tiene su vinculación a las arcas de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Seguros Sociales e impuestos que debe sufragar el empresario, ya que realiza una actividad y se lucra de ello, y que al seguir esta modalidad de relación laboral encubierta el empresario se ahorra un importante montante económico, en perjuicio de los servicios públicos que recibimos los ciudadanos.

Por  último solo señalar que existen modalidades de contratos de trabajo que permiten la formación de los trabajadores, bonificados y un sinfín de soluciones jurídicamente aceptables y alternativas, que suponen un término medio entre ambos extremos. Opciones que, parece ser, no han sido contempladas.

Quede claro, no obstante, que mis comentarios y valoraciones van orientados a una realidad social en nuestro mercado laboral (una de tantas), y basándome en la información que se baraja en los medios sin perjuicio que la realidad fáctica en este caso sea otra bien distinta.

QUÉ PROPONE

Es cada vez más habitual que ante situaciones o contextos que crean gran alarma social las instituciones gubernamentales adopten medidas orientadas a crear una apariencia de asistencia al ciudadano pero que, una vez se analizan a fondo, se aprecia que tienden en realidad a suavizar la situación y contentar “raspadamente” a la ciudadanía, pero sin materializar una solución adecuada y afín a Derecho.

Este es el caso del nuevo “decretazo” el cual, además, afecta a un sector que como ya sabemos se encuentra especialmente protegido como es el bancario. No obstante no voy a entrar a valorar estas cuestiones ya que mi intención es ofrecer soluciones u opiniones prácticas, así que vamos a comentar el contenido del mismo.

1.- LA CURA MILAGROSA

La norma establece la obligatoriedad para las entidades bancarias respecto a establecer los mecanismos adecuados para que aquellos clientes que ostenten la condición de consumidores y usuarios puedan reclamar extrajudicialmente a las mismas sobre la inaplicación y devolución de las cantidades pagadas de más.

Este procedimiento lo denominan “reclamación previa” y si bien advierten de su carácter voluntario, introducen algunos “incentivos” para que el incauto consumidor se aventure a negociar con la entidad bancaria que, evidentemente, está mucho más preparada en materia de conocimientos jurídicos que el pobre cliente.

Dichos incentivos se centran en tres puntos, a mi parecer:

1.- El procedimiento es gratuito y se tramitará con un simple modelo que la entidad bancaria tendrá diseñado a tales efectos.

2.- La entidad bancaria nos contestará en un plazo máximo de tres meses y nos indicará si nos devuelven las cantidades o bien si no lo hacen, finalizando el procedimiento.

3.- Se debe recurrir a este proceso previamente a la vía judicial si queremos que, en caso que se estimen por el Juzgado nuestras pretensiones, condenen en costas a la entidad bancaria.

Todo muy bonito. Ahora vamos a leer entre líneas.

Respecto al procedimiento en sí, aunque no se especifica, en el mismo no cabe duda que el banco va a intentar beneficiar sus intereses. Para ello negociará soluciones alternativas al pago íntegro de lo que deberían liquidar y tengo serias dudas, y reservas, que la cuantía que ofrezcan sea la que deba corresponder realmente. Por otro lado muy posiblemente en el caso que el cliente acepte se formalizará un documento transaccional de forma que se renuncie a reclamar cantidades futuras. Es decir que mediante los conceptos “gratuito” , “propuesta de liquidación” y “negociación con la entidad bancaria” se pretende dar a los clientes una solución que no requiere necesariamente el asesoramiento jurídico de un profesional y ello es equivalente, en estos casos, a invitarlos a entrar en la jaula con los leones.

Respecto al plazo que tienen las entidades bancarias para contestar… qué decir… es una forma de alargar el proceso tres mesecitos más. Total, contra más tarde paguemos mejor ¿no?

Por otro lado hay un aspecto que me parece especialmente curioso, y es que la entidad bancaria en el caso de estimar nuestra solicitud debe ofrecernos una propuesta con desglose de intereses a devolver (que nada nos garantiza que sea la que realmente nos corresponde) pero, en el caso que no les interesen devolvernos el importe indebidamente pagado, no tienen que desglosarnos nada, es decir, que nos quedamos con cara de tontos y tres meses de retraso en la interposición de la reclamación judicial oportuna. Muy lógico todo…

Ahora vamos a lo bonito del asunto, si no interponemos la reclamación previa, es decir, sino pasamos por “el tubo” y acudimos a la legítima vía judicial, entonces parece que nos dicen que no impondrán costas a la entidad bancaria porque entenderán que no ha obrado con mala fe procesal. ¡Claro que no!, cuando nos pusieron el contrato hipotecario redactado unilateralmente y nos señalaron, “firme usted aquí”, ¡todo fue con una buena fe de la hostia! (espero que se entienda la ironía).

2.- PRECAUCIÓN, AMIGO CONDUCTOR

Por si el lector no ha apreciado los riesgos de seguir este proceso sin ir de la mano de un abogado entendido en el tema, vamos a hacer una aproximación de un supuesto.

La reclamación previa supone alargar el tiempo en alcanzar una solución efectiva al problema, esto se traduce en que mientras tanto el afectado continuará pagando los intereses en virtud de la cláusula suelo y que la entidad gana tiempo para devolver lo indebidamente cobrado, lo que en mi pueblo se denomina comúnmente “marear la perdiz”.

Por otro lado la entidad, si bien no está obligada a dar una respuesta positiva y devolver las cantidades, en caso de hacerlo, se limitará a darnos SU valoración, y mi pregunta es ¿cómo contrastamos esa valoración?, pues la respuesta es sencilla: deberemos disponer de la opinión de un experto como, por ejemplo, un perito. Y sí, ya sé que hay páginas web que te calculan los importes y tal, pero dichos importes no son exactos y tampoco contemplan en su plenitud circunstancias como cantidades amortizadas y demás conceptos que influyen en el resultado final. Creedme, tengo bastante experiencia en temas hipotecarios y me encuentro con cálculos de tipo de interés así como tramos complejos que requieren de una estimación exacta, profesional y acreditada.

También hay que tener en cuenta, como ya he indicado, que la entidad seguramente negociará mediante distintas fórmulas que están por definir y diseñar la modalidad que le salga más rentable, a la entidad por supuesto. Cabe destacar que El Real Decreto Ley no impide o prohíbe tales prácticas, simplemente se refiere a la “propuesta” de la entidad y al “acuerdo” entre la entidad bancaria y el consumidor y, señores, en el ámbito privado casi todo vale.

Otro aspecto que merece la pena no ignorar y es la repercusión fiscal del posible acuerdo alcanzado y es que nuestros “friends” de la Agencia Tributaria quieren sacar “tajada” de la cantidad que podamos recuperar y relativa a los que hemos pagado de más, por lo que será necesario conocer qué alternativas tenemos para que dichos importes no tributen con carácter retroactivo en el caso que nos hayamos desgravado las cantidades pagadas en la hipoteca como deducciones por vivienda habitual en los años anteriores a la reclamación previa.

En conclusión, para evitar que al cliente “se la cuelen” debe ir asesorado por un abogado que participe activamente en este proceso extrajudicial y contar con la valoración pericial de un experto economista. Es decir, que si queremos (o más bien debemos) utilizar este proceso “voluntario”, alternativo o previo a la vía judicial, deberemos contratar a profesionales cualificados con el consiguiente gasto, entonces ¿qué ganamos con esto?

Y es que esta pregunta alcanza especial relevancia por el hecho que ya existe un proceso similar, sin tanta parafernalia y penalizaciones, y que su antigüedad data del 1881, ¡toma ya!

Me refiero al procedimiento de jurisdicción voluntaria o más conocido como conciliación judicial, un simple escrito de demanda para la cual no es necesaria la intervención de abogado ni procurador y que la puede redactar todo hijo de vecino, presentarla en el juzgado de cualquier localidad y mediante la cual se convoca por el órgano competente a las partes a efectos de llegar a un acuerdo.

A mayor abundamiento, antes del verano del 2015, la entidad bancaria tenía la obligación de asistir al acto de conciliación, normalmente incurriendo en costas si no lo hacía, si bien nuestro amado Gobierno se encargó de erradicar esta penalización mediante la nueva Ley de Jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio).

En contexto lo que pretendo decir es que este procedimiento extrajudicial es una manera de “lavar la cara” a un problema latente y que trata de suavizar la restauración de un orden alterado por entidades que han impuesto su “Ley del más fuerte” durante muchos, muchos años. No obstante los abogados, que son personas que saben Derecho, tenemos herramientas para encaminar estas medidas en beneficio de nuestros clientes, de forma que sus intereses se preserven y se perjudiquen lo menos posible. Vamos a verlo.

3.- VAMOS A HACER LIMONADA

Antes de proseguir quiero aventurarme a dar mi opinión respecto a la penalización que establece el Real Decreto respecto a la imposición de costas de no seguir la vía extrajudicial establecida y es que, en tal caso, no se condenará a la entidad bancaria por mala fe procesal.

Respecto a ello es necesario distinguir que esta circunstancia se refiere tan solo al caso en el que la entidad, una vez formulada la demanda, se allane a la misma (es decir, que diga “valeeee, me has demandado al fin…bueno, venga te doy la razón y te pago lo que pides”). Sin embargo existe la imposición de costas por vencimiento objetivo, y que concurre cuando se estiman todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En este sentido si interponemos la reclamación judicial y la entidad no se allana, en caso de ganar el pleito sigue imperando la posibilidad que la condene en costas, aunque no hayamos recurrido al procedimiento extrajudicial.

No obstante es solo un apunte, porque las entidades suelen allanarse a las pretensiones de las demandas en estos casos y más cuando las demandas que formula el abogado están bien fundamentadas.

Pero, como cuando la vida te da limones hay que hacer limonada, vamos a ver qué se nos ocurre para sacar un poco de jugo a la situación.

Debemos tener en cuenta que los Juzgados valoran mucho, a la hora de juzgar un asunto dirigido contra una entidad bancaria así como cuando tienen que condenar en costas, si el cliente y consumidor ha recurrido a acciones previas de reclamación alternativas al proceso en sí mismo. Por ello yo soy partidario de la utilización de la ya comentada conciliación judicial, con anterioridad a presentar la demanda, en especial porque normalmente la entidad ni se presenta, y eso “cabrea” mucho a su señoría.

Además, en muchas ocasiones el cliente no dispone de las escrituras de constitución de hipoteca, o copia, ni tampoco de las novaciones o subrogaciones si existen estas. Por lo que, teniendo en cuenta la tranquilidad con la que los bancos hacen entrega de estos documentos cuando se les requiere extrajudicialmente, prefiero instar una demanda de Diligencias Preliminares de forma que sea el juzgado quien les requiera para que las aporte.

Dicho esto, si bien en el apartado 6 del artículo 3 se establece que no se podrá ejercer ninguna acción judicial ni extrajudicial contra la entidad mientras se sustancie la reclamación previa, produciéndose la suspensión del proceso que se inicie hasta la propuesta o respuesta del banco, nada dice de las acciones que se inicien antes.

Ello, unido al hecho que los procedimientos de jurisdicción voluntaria (conciliación judicial) y sobre Diligencias Preliminares llevan un tiempo tramitarlos, es una buena opción solicitar los mismos primero y, mientras se resuelven, presentamos la reclamación previa del mencionado “Decretazo”.

Por otro lado, también conviene incluir en la demanda de conciliación algún término que sea distinto a la cláusula suelo y de forma adicional, como por ejemplo la reclamación de los gastos de constitución hipotecaria, por lo que de esta forma el objeto de esta reclamación judicial no sería “el mismo” que el de la reclamación previa.

También cabe tener en cuenta que, mientras se tramita esta reclamación previa podemos realizar otras gestiones que serán necesarias tanto para conocer si la supuesta oferta que nos realicen (si es que la hacen) es afín a nuestros intereses, como para preparar la posible demanda judicial posterior, como son el encargo y realización del dictamen pericial, la recopilación de documentación vinculada  a nuestra situación económica y demás pruebas que serán necesarias llegado el momento y que ya nos indicará el letrado al que dirija todo el proceso.

CONCLUSIONES

Los mecanismos implantados por el Real Decreto Ley, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, a mi parecer no son  ni adecuadas, ni suficientes para ofrecer una solución efectiva al perjuicio que han venido padeciendo, y padecen, miles de ciudadanos.

Si bien parecen una atractiva alternativa a la contratación de un profesional del derecho, lo cierto es que su configuración requiere con mayor intensidad la participación de un abogado en el proceso, de forma que se garanticen los intereses y pretensiones del cliente ya que se limita a establecer un procedimiento extrajudicial, al que el consumidor debe someterse en definitiva, dejando al arbitrio de las entidades bancarias su resultado, e incentivando la negociación directa entre la propia entidad y el afectado.

Por ello, una vez más, recomiendo que la dirección y asesoramiento del proceso desde un inicio sea realizado por un abogado colegiado y entendido en la materia. Porque el “hágalo usted mismo” está muy bien para montar muebles IKEA, pero no para los servicios jurídicos.

Me he decidido a escribir esta entrada desviándome de la finalidad de este blog, orientado al análisis o aproximación jurídica del ciudadano a nuestro ordenamiento normativo con la finalidad de tratar un tema, que a mi entender reviste especial importancia y trascendencia en la actualidad, como es la prestación de servicios jurídicos y ello motivado por el contenido de varios anuncios que he visto en diferentes medios, principalmente en Facebook, con motivo de la Sentencia del TJUE que establece como procedente la retroactividad de las cantidades pagadas desde el origen del contrato hipotecario.

Estos anuncios van dirigidos, principalmente, al ciudadano medio y se refieren a ofrecer un servicio de asesoramiento y reclamación contra su entidad bancaria en relación a la existencia de cláusulas suelo, IRPH o gastos de constitución hipotecaria, caracterizándose por su bajo coste o, incluso, a comisión en función del resultado obtenido.

Sin embargo lo que me alarma no es la modalidad de pago o el coste de dichos servicios (ya que cada cual es libre de establecer el coste de su trabajo como prefiera) sino en el contenido de dichos anuncios que, lejos de ser afín a la realidad jurídica, comprende importantes incongruencias que pueden dar lugar a confusión al cliente y, muy probablemente, un resultado muy distinto al que espera o al que podría obtener de ser llevado el asunto por un Abogado, como profesional del Derecho.

Dicho esto, vamos a aclarar algunos conceptos.

PORCENTAJES DE ÉXITO IRREALES

Quizás lo primero en lo que se fija el posible cliente, como damnificado por un servicio o producto bancario, es en el porcentaje de éxito. Esto es algo bastante contradictorio porque el trabajo que hace un Abogado es, por defecto, un servicio de medios y no de resultado ya que en un asunto existen muchas variantes y contextos en los que el profesional no dispone del control absoluto en el desarrollo de los acontecimientos.

Es por ello que cobra una especial importancia que el letrado ejerza sus funciones con una absoluta transparencia al cliente y disponga de un conocimiento y preparación profundas en el ámbito en el que desarrolle su trabajo.

Pues bien, son varios los anuncios en los que aseguran que un porcentaje superior al 80% de los casos en los que se interponen reclamaciones extrajudiciales se solventan de forma exitosa. Y yo me pregunto ¿cómo es esto posible?

Me formulo esta duda desde mi perspectiva como Abogado y con experiencia en el sector bancario. Básicamente porque muchas entidades ni tan siquiera se molestan en contestar las reclamaciones y requerimientos que son realizados por letrados, incluso a sabiendas que tras su pasividad se desarrollarán los oportunos procedimientos a través del juzgado sino que, por el contrario, esperan pacientemente a que se les notifiquen las correspondientes demandas para “dar señales de vida”.

Por otro lado, en mi experiencia y opinión, la vía previa a la judicial en el ámbito de reclamaciones bancarias no es la de redactar un escrito de reclamación sino la de interponer demandas de conciliación judicial o Diligencias Preliminares que asienten los elementos de prueba necesarios para que, llegado el pleito, nos aseguremos una mayor probabilidad de éxito y de condena en costas.

CALCULAMOS LO QUE HAS PAGADO DE MÁS

Otro aspecto que considero relevante es el señuelo que utilizan estas empresas para ganarse la confianza del cliente y entablar un primer contacto; calcular las cantidades que supuestamente ha pagado de más.

Obviamente si, además de un alto porcentaje de éxito, ofrecemos un servicio sin coste que arroje un suculento y posible resultado, obtendremos la fórmula ideal para que el incauto cliente se decida a contratar nuestros servicios.

Sin embargo este servicio gratuito puede suponer un coste indeterminado y perjudicial a nuestros intereses, ya que cuando se formula una reclamación ante una entidad debemos disponer de una certificación de las cantidades que efectivamente se han liquidado de forma impropia.

De forma que si queremos que nuestra reclamación llegue a buen puerto, y más si lo que pretendemos es que la entidad bancaria pague las costas, requerimos la intervención de un perito economista que valore cada uno de los conceptos, Euribor o IRPH vigente en cada momento y periodo, cantidades abonadas en concepto de amortización, novaciones o ampliaciones del crédito, intereses  y todas aquellas circunstancias que nos permitan conocer de la forma más exacta posible la cuantía en la que debemos fundamentar nuestra reclamación.

Básicamente porque, además de obtener un medio de cálculo, el perito nos otorga una herramienta básica en el más que probable pleito al actuar como entendido experto en una materia como es la bancaria, de forma que el Juez tomará muy en consideración su testimonio.

Contar con un perito en nuestra defensa, así como un profesional del Derecho y no un simple asesor o gestor, supone un coste evidente, pero no disponer de él es como lanzarnos a la piscina a ciegas y sin saber ni tan siquiera si hay agua.

ACTUACIONES SIN LA INTERVENCIÓN DE ABOGADO

Existe un error conceptual últimamente muy extendido en el ámbito jurídico y es la opinión popular entiende que para realizar actuaciones o negociaciones extrajudiciales no es necesaria la intervención de un Abogado.

Pues bien, es cierto que la intervención de un letrado solo es preceptiva en la gran parte de los procesos judiciales pero permítanme facilitarles una visión un tanto distinta de la comúnmente difundida.

Un Abogado es un profesional con amplia preparación y experiencia tanto en el conocimiento de las leyes como en la aplicación de éstas. Y ello no implica que en el ámbito de la negociación no existan asesores o consultores que dispongan de talento al respecto, que de haberlos “haylos”, pero si a la habilidad en negociar le sumamos un profundo conocimiento jurídico y la capacidad coercitiva de recurrir a los Tribunales obtenemos una combinación, cuanto menos,  mucho más efectiva y que nos permitirá con total seguridad obtener una mayor probabilidad de éxito.

Dicho esto, cuando leo o escucho estos reclamos publicitarios afirmando rotundamente que no es necesaria la intervención de estos profesionales del Derecho, me siento como un oncólogo al que un auxiliar de enfermería le está diciendo cómo debe tratar un cáncer. Y lo digo con todo el respeto a la digna profesión de auxiliar de enfermería.

No obstante, volviendo al “consejo del día” publicitado por estas empresas, respecto a la no necesidad de ser asistido por un Abogado, en contexto lo que están incentivando es que el cliente, al que la entidad bancaria ya se la “ha colado” una vez, vuelva a tomar las riendas del asunto de forma que, muy probablemente, se “la cuelen” una segunda vez.

En el mejor de los casos, como ya he indicado, la entidad ni se dignará a contestar (o el Servicio de Atención al cliente de turno) y, en el peor, accederán a inaplicar la cláusula sin devolver cantidad alguna o devolviendo parte, que no es todo, lo que deberían devolver. Evidentemente con la condición de firmar un documento de transacción por el cual se renuncia y desiste de cualquier reclamación futura y, todo ello, sin el soporte y supervisión de un Abogado.

LAS COSTAS LAS PAGA LA ENTIDAD FINANCIERA

Las costas son el conjunto de los gastos que tienen lugar como consecuencia del inicio y desarrollo de un proceso judicial y, respecto a las mismas, hay materia para realizar un máster por lo que cuando me afirman frases tales como “las costas siempre las paga la entidad bancaria” no puedo evitar llevarme las manos a la cabeza.

No obstante, vamos a realizar una aproximación a tal concepto, ya que es la forma más fácil que el lector pueda comprender la barbaridad y sinsentido de dicha afirmación falaz y totalmente ajena a la realidad.

Comenzaremos diciendo que las costas no son impuestas de forma automática a la entidad, sino que tiene que dictaminar dicha circunstancia un Juez, una vez se concluya el proceso. Y esto es especialmente relevante porque si el proceso no concluye, es decir, que se llega a un acuerdo con la entidad, no hay costas.

También puede ocurrir que se pierda el juicio y las costas las impongan al cliente. Eso me parece que en los vídeos y reclamos publicitarios no lo explican, y es un dato que comprendo muy interesante así como digno de mención a efectos que lo el cliente pueda conocer los riesgos.

Por último la imposición de costas a favor del demandante concurre, normalmente, en dos supuestos; o bien mediante lo que se denomina “vencimiento objetivo” y que sucede cuando se estiman íntegramente todas las pretensiones del actor o, bien, cuando la actitud de la demandada es ajena a la buena fe.

Respecto al primer concepto, el vencimiento objetivo, es importante destacar que deberemos formular adecuadamente nuestra pretensión y no reclamar más de lo que realmente nos corresponde (evitando la denominada pluspetición) tarea para la cual es muy recomendable disponer de los servicios de un perito como ya hemos comentado anteriormente.

Respecto al segundo concepto, la ajenidad a la buena fe por la entidad bancaria, ésta debe ser demostrada y para ello juega un papel importante las actuaciones realizadas con anterioridad a la demanda (conciliación judicial y otros medios de prueba), circunstancia en la que vuelve a jugar un papel crucial la intervención del profesional del Derecho.

Y  GANAMOS SEGURO

Por último está el mensaje tácito, y en ocasiones expreso, que se desprende de estos reclamos publicitarios y es que el cliente y consumidor acaba con la sensación que le van a dar la razón directamente.

No es que el posicionamiento de los Juzgados y Tribunales se orienten a la defensa de las entidades bancarias pero el caso es que no todas las cláusulas suelo, de imposición del IRPH o demás condiciones hipotecarias o crediticias son consideradas abusivas por defecto. La doctrina ha establecido, y de forma muy acertada, que para que se declare la abusividad o no incorporación de una condición contractual, y por ende su nulidad, deben concurrir una serie de factores.

Dichas circunstancias deben ser valoradas de forma previa por un auténtico profesional del Derecho, a efectos de valorar la viabilidad de cada caso y evitar incurrir en costas o gastos innecesarios al cliente.

CUÁNDO RECURRIR A UN ABOGADO

No es mi intención acotar los servicios jurídicos como prestación exclusiva de los Abogados pero sí delimitar algunos ámbitos en los que el cliente debe dirigirse a este tipo de profesionales a efectos de no ver mermados sus intereses u obtener un resultado bien distinto del que debería corresponderse por encargar los mismos a personas insuficientemente cualificadas, y es que no es lo mismo ser que parecer.

Entonces ¿cuándo debo recurrir a un Abogado?

Sin extenderme mucho más en los distintos tipos de servicios jurídicos (para ello me referiré en una futura entrada) a modo de guía para el consumidor y cliente debemos clasificar entre aquellos servicios que son meramente procesos “tipo”, que se encuentran estandarizados y requieren de poca inventiva, de aquellos que requieren de un estudio, desarrollo así como la valoración de distintos factores complejos, y no tan complejos.

En el primer grupo podemos encontrar ejemplos como realizar una declaración de renta, impuestos, contratos de arras, de alquiler y similares. No es que no sea recomendable acudir a un abogado para ello, pero el avance de las nuevas tecnologías y la proliferación de unas normas comúnmente aceptadas han permitido configurar estos servicios a efectos que puedan ser realizados por asesores, gestores o consultores.

En el segundo se engloban todos aquellos servicios más complejos y en los que concurren múltiples factores, de forma que nos obligan a valorar y configurar cada caso por separado sin la posibilidad de estandarizar el proceso. Este es el caso, entre otros muchos, de las reclamaciones bancarias porque no siempre hay dos casos iguales.

Y ¿PORQUÉ UN ABOGADO?

Si lo expuesto hasta el momento no es suficiente argumentación remataré mi postulación enumerando las garantías que ofrece un letrado en relación a otros profesionales.

Y es que el término Abogado se refiere, y se asigna, únicamente al que dispone de la titulación académica de licenciado o graduado en Derecho y se encuentra inscrito en un colegio profesional, sometiéndose con ello al cumplimiento de las normas deontológicas de la profesión colegiada.

Entre dichas normas se comprende la obligación de información clara, veraz y transparente, el secreto profesional y la anteposición de los intereses del cliente a los propios del profesional, entre otras.

Todas ellas son imprescindibles para evitar una situación lesiva al cliente y es que, el letrado, una vez analizado el caso concreto, deberá informar al cliente de los riesgos existentes sin incentivar al pleito o aconsejar actuaciones que puedan calificarse de temerarias.

Además el Abogado dispone de un seguro de responsabilidad civil obligatorio en el caso que su actuación no sea afín a la deontología profesional, por lo que el cliente dispone de una garantía del servicio, cosa que no ocurre con otros profesionales.

Por último el Abogado es un profesional cualificado y su colegiación es acreditación suficiente para ello, ostentando responsabilidad civil, administrativa y penal en sus actuaciones.

Dicho esto creo importante destacar que la gran mayoría de los servicios ofertados a través de estos anuncios publicitarios son realizados por empresas o sociedades de responsabilidad limitada no inscritas como sociedades profesionales. Dicha calificación, la de sociedad profesional, concurre cuando se inscribe la misma en un Colegio de Abogados acreditando de esta forma que disponen de Abogados entre sus socios.

En este sentido, el hecho que no dispongan de tal cualificación no nos garantiza ni asegura que la dirección y asesoramiento recibidos por el cliente sea impartido por un profesional del Derecho, sino por un simple asesor o entendido en la materia que se limitará a facilitarnos formularios y documentos “tipo” que nada tienen que ver con un servicio personalizado y profesional como es el realizado por un letrado.

CONCLUSIÓN

Si bien cuando reclamamos contra una entidad bancaria de forma extrajudicial no es preceptiva la intervención de un letrado, cabe tener en cuenta la evidente desventaja y el soporte jurídico de que disponen las entidades, por lo que será fundamental para el éxito de la reclamación disponer de la dirección y apoyo de profesionales cualificados.

Es por ello que mi recomendación es que, antes de decantarnos por la contratación de estos servicios promovidos mediante anuncios de cualquier tipo, nos aseguremos que son realizados por Abogados en ejercicio (de forma que nos faciliten la identificación de éstos, colegio profesional y número de colegiado) así como que sopesemos los riesgos, pros y contras en relación a los intereses en juego.

QUÉ ES EL DESPIDO OBJETIVO Y LAS CAUSAS ECONÓMICAS

El despido objetivo constituye la extinción del contrato de trabajo por razones o motivos que han concurrido de forma ajena a la voluntad del empresario, es decir, que responden a comportamientos del mercado y/o necesidades de la empresa orientadas a su pervivencia, así como la subsistencia del resto de puestos de trabajo.

Se encuentra regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, si bien se distingue del conocido despido colectivo por el alcance de la extinción de puestos de trabajo, es decir, el número de trabajadores afectados por esta medida.

En este sentido cuando la extinción de los contratos afecte a un número inferior a 10 trabajadores en una empresa de menos de cien, el diez por ciento en empresas de menos de 300 o menos de 30 en empresas de más de trescientos trabajadores, nos referiremos a despidos objetivos y, si sucede lo contrario, nos referiremos a despidos colectivos cuyas reglas y requisitos son sensiblemente diferentes.

Si bien el despido objetivo responde a una espiritualidad específica, existen diversas modalidades dependiendo de la motivación que sustantiva su aparición. En la presente entrada nos referiremos únicamente a una de ellas; los motivos económicos.

Se establecen como motivos económicos “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

Es decir, la Ley exige que la adopción de esta medida por parte del empresario se utilice como consecuencia de un peligro real o inminente, que sea suficiente y adecuado para que resulte tan gravosa decisión ajustada a Derecho. En tal sentido, si bien el legislador deja un amplio margen de discrecionalidad al empresario para que, en base a su ius variandi pueda optar por las actuaciones que crea más pertinentes, configura una definición que no alberga controversia; la existencia de unas pérdidas o ingresos continuados en comparación con el ejercicio anterior.

No obstante, de esta realidad podemos extraer dos cuestiones que se contraponen en términos materiales; por un  lado no todas las causas que diverjan de este último criterio se alejan o contravienen la espiritualidad del despido objetivo por causas económicas y, por otro lado, no todos los despidos que se amparan en esta definición pueden comprenderse como suficientes per se para que el despido se ampare en esta figura.

Dicho en otras palabras; cabe diferenciar entre la existencia de razones económicas y la idoneidad del despido para contrarrestar o minimizar sus efectos.

FINALIDAD Y REQUISITOS

En línea con lo expuesto, el empresario que opte por el despido objetivo y éste sea impugnado por el trabajador, deberá acreditar que su decisión responde al hecho que los contratos que pretende extinguir han dejado de cumplir su finalidad económica.

Y, respecto a ello el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha reiterado en diversas ocasiones los criterios que debe cumplir este tipo de despido, tres en concreto:

1. ACREDITAR LA CAUSA. Esto nos conduce a demostrar los elementos objetivos que permiten apreciar la existencia de causas económicas y a los cuales ya nos hemos referido anteriormente.
2. DETERMINAR LA CONEXIÓN DE FUNCIONALIDAD. Es decir, en qué forma o modo, la causa objetiva ya acreditada incide directamente con la existencia del contrato o, lo que es lo mismo, de qué forma la existencia del contrato de trabajo favorece o contraviene las causas económicas o la situación financiera de la empresa.
3. PROPORCIONALIDAD. Que se refiere a la valoración en relación a las medidas adoptadas respecto a las necesidades que pretenden obtenerse con la extinción del contrato de trabajo, ajustándose a unos criterios de razonabilidad. En otras palabras; si el despido es adecuado a la situación que atraviesa o prevé sufrir la empresa.

En relación a este criterio es doctrina pacífica del Tribunal Constitucional que cabe tener en cuenta la finalidad de la medida, su idoneidad, su necesidad y, por último, el equilibrio que se desprende de su aplicación.

Dichos criterios constituyen, a su vez, distintas fases que el empresario deberá superar a ojos del Juez o Tribunal y que, de no hacerlo, el despido será considerado improcedente.

Además de todo ello el despido objetivo debe cumplir otros requisitos formales y comunes a todas las modalidades como la entrega de una carta de despido suficientemente motivada o la puesta a disposición del trabajador de la indemnización junto al finiquito ya que, de lo contrario, el despido también podría considerarse improcedente.

OPCIONES DE QUE DISPONE EL TRABAJADOR

Son demasiado frecuentes las ocasiones en que las empresas se amparan en esta figura para extinguir de forma impropia el contrato de trabajo y minorar, de esta forma, la carga económica que debe soportar la empresa.

El principal motivo reside en el hecho que mediante el despido objetivo el empresario solo debe indemnizar al trabajador con 20 días de año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, mientras que si fuera improcedente le correspondería indemnizar con 33 días por año trabajado y con un máximo de 24 mensualidades.

Además de ello, a menudo con la puesta a disposición de las indemnizaciones por despido objetivo se pretende disuadir al trabajador de que presente una demanda, bien porque la recompensa por exigir judicialmente sus derechos es menor, bien porque en ocasiones les hacen firmar un documento renunciando a futuras reclamaciones a cambio de estas reducidas indemnizaciones.

Por todo ello mi consejo como abogado es que cuando un trabajador es notificado de su despido por motivos objetivos, visite a un letrado, aportándole la documentación relativa a la relación laboral (contrato de trabajo y últimas nóminas) así como la concerniente a la propia extinción contractual (carta de despido), a efectos que éste valore la motivación de la misma así como le informe de las posibles acciones y viabilidad de las mismas.

Cabe tener presente que el plazo para impugnar un despido es de 20 días y una consulta preventiva a un profesional del Derecho es la herramienta más efectiva para proteger nuestros derechos frente a abusos por parte de terceros.

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